Alfonso Higa García Asociado principal Vinatea & Toyama, nos comparte un interesante artículo donde aborda la faultad del empleador de supervisar los correos corporativos. A continuación lo compartimos para su lectura.
En una reciente sentencia en casación, se ha perdido una buena oportunidad para actualizar el criterio prohibitivo e inflexible referido a la fiscalización y/o supervisión de los sistemas de comunicación corporativos por parte del empleador. Cabe señalar que una prohibición de este tipo implicaría también que los trabajadores no puedan presentar como prueba comunicaciones corporativas de las que no han formado parte y pudiesen ser útiles para sustentar sus reclamos por la confidencialidad e inviolabilidad de comunicaciones que solo podría ser dejada sin efecto, de manera previa, con mandato judicial.
Este año, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha emitido la sentencia en casación Nro. 48825-2022 LIMA, en la que se ha ratificado un antiguo criterio por el que, aun cuando el correo electrónico sea proporcionado al trabajador por el empleador, éste no podría supervisar su utilización de manera unilateral, sino que, para ello, tendría que contar con un mandato judicial.
Se trata de un criterio antiguo porque se encuentra plasmado en una sentencia del año 2004 (conocida como “caso Serpost”), en la que el Tribunal Constitucional señaló que: “(…) si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial (…)”; sin embargo: “(…) lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución (…)”.
Ese mismo razonamiento luego fue extendido por el Tribunal Constitucional, en una sentencia del año 2012, a las aplicaciones de mensajería instantánea puestas a disposición por el empleador para la prestación del servicio; y dicho criterio ha continuado vigente porque, incluso cuando en el año 2020 algunos magistrados del Tribunal Constitucional se pronunciaron habilitando la fiscalización de las comunicaciones corporativas con el cumplimiento de determinados requisitos, entre los que no se encontraba la intervención judicial, lo cierto es que dicho planteamiento no alcanzó los votos suficientes para conformar la sentencia que resolvió el caso.
Pues bien, en la dinámica actual de las relaciones laborales, más aún tras la pandemia, cada vez más se promueve el trabajo a distancia (teletrabajo o trabajo remoto), o cuanto menos híbrido, lo que evidentemente ha tenido por consecuencia, no solo un uso mayor de los sistemas de comunicación corporativos tradicionalmente utilizados como el correo, sino que también ha normalizado y extendido el uso de algunos otros antes no tan comúnmente utilizados (como la mensajería instantánea; o aquellos sistemas que permiten la realización de reuniones de trabajo virtuales). Sin embargo, según el criterio establecido hace 20 años, aun cuando en la nueva dinámica de las relaciones laborales la mayoría de las comunicaciones de trabajo se dan mediante los sistemas de comunicación corporativos, el empleador se encuentra imposibilitado de ejercer una supervisión sobre el uso de tales sistemas.
Lo cierto es que la imposibilidad absoluta del empleador de supervisar los sistemas de comunicación corporativos ha sido superada hace varios años por otros Tribunales; ello, atendiendo a una noción absolutamente lógica desde nuestro punto de vista: la inexistente expectativa de privacidad de las comunicaciones realizadas mediante sistemas de comunicación corporativos que el trabajador sabe que podrían ser objeto de supervisión. Por ejemplo, esta noción está presente en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde el año 1997; y, precisamente por esa razón, los pronunciamientos de dicho Tribunal han ido evolucionando, orientándose luego a precisar de mejor manera qué requisitos tendrían que ser cumplidos para eliminar -de manera razonable y proporcional- la expectativa de privacidad a la que hemos hecho referencia (si el empleador había comunicado al trabajador acerca de la posibilidad de adoptar medidas de supervisión de las comunicaciones; si existían razones legítimas para efectuar dicha supervisión; si la supervisión efectuada había sido lo menos intrusiva posible para lograr el objetivo buscado; entre otros).
En consecuencia, la existencia de sentencias extranjeras que, desde el año 1997, centran el análisis de supervisión de los sistemas de comunicación corporativos en la existencia, o no, de una expectativa razonable de privacidad de quien los utiliza, nos muestran un desfase en nuestra regulación de más de 25 años; y dicho desfase se hace aún más evidente luego del cambio en la dinámica de las relaciones laborales ocurrida con ocasión de las medidas de aislamiento dictadas con motivo de la pandemia de la COVID-19.
Por ello, creemos que en la sentencia en casación Nro. 48825-2022 LIMA se ha perdido una gran oportunidad para actualizar y adecuar a la realidad actual el criterio prohibitivo e inflexible referido a la fiscalización y/o supervisión de los sistemas de comunicación corporativos. Y cabe señalar que esta circunstancia no solo implica una prohibición al empleador, sino que con ello también se prohíbe que trabajadores puedan presentar como prueba comunicaciones corporativas de las que no han formado parte y pudiesen ser útiles para sustentar sus reclamos laborales; ello, porque según el criterio que ha sido ratificado, todas las comunicaciones, incluso las corporativas, son privadas e impiden, de manera absoluta, que un tercero acceda a ellas sin autorización porque vulneraría el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
