¿En qué medida opinión del menor es válida para determinar su tenencia y custodia? [Casación 3009-2016, Ica]

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Fundamentos destacados.- Tercero: Con relación a lo antes señalado, el artículo 85° del Código de los Niños y Adolescentes, establece que: “El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”, norma de aplicación obligatoria, que se encuentra en concordancia con lo establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala:

1. Los Estados partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en concordancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Cuarto: Así, del análisis de la sentencia recurrida, se verifica que la Sala Superior, no ha tomado en cuenta los siguientes factores: […]

– Sin embargo, la niña ha manifestado que se encuentra viviendo al lado de su señor padre2, pero sobre todo hace especial énfasis a su mamita (abuela materna), quien resulta ser doña Claudia Soledad Vivanco Farfán, la misma que le brinda los cuidados a la menor, debido a que el demandado trabaja como instructor en SENATI durante todo el día, con la finalidad de obtener ingresos para sostener el hogar, contando con el apoyo de su señora madre. En el mismo acto de entrevista con la niña, ha indicado que se siente bien viviendo en el hogar con su padre y sus familiares, ha referido que no ha sido víctima de maltratos, la tratan con cariño, no la corrigen con maltratos, inclusive en la parte final de la entrevista ha reiterado su deseo e intención de permanecer al lado de su señor padre. Asimismo, la menor se encuentra cursando estudios en la Institución Educativa “Fe y Alegría” en el distrito de San Clemente, conforme se acredita de la constancia de estudios, que en copia legalizada notarialmente obra a folios veinticinco.

[…]


Sumilla: Tenencia y custodia de menor. El artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, no es una simple declaración de intenciones, de carácter abstracto e indeterminado, sino constituye una regla jurídica de aceptación universal y de obligatorio cumplimiento, por parte de los estados aceptantes, la sociedad, la comunidad y la familia, a fin de lograr la mayor cautela de los derechos de los más vulnerables, más aún, si estos derechos son de conocimiento de los órganos jurisdiccionales.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
Casación N° 3009-2016, Ica

Lima, veintidós de junio de dos mil diecisiete.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil nueve del año dos mil dieciséis, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley; con la opinión de la Fiscal Suprema Titular de la Fiscalía Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia:

I. MATERIA

Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por el demandado Antonio Conrado Pariona Vivanco, de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos veinticuatro, contra la sentencia de vista de fecha veinte de abril de dos mil dieciséis, de folios doscientos setenta y siete, que revocó la resolución de primera instancia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince, de fojas doscientos veintidós, que declaró infundada la demanda de tenencia y custodia de menor; reformándola, la declaró fundada.

II. ANTECEDENTES

DEMANDA

Pretensión:

Mediante escrito de fecha veintitrés de julio de dos mil catorce, obrante a fojas dieciocho, doña Yessica María Salcedo Solano, interpone demanda contra el recurrente Antonio Conrado Pariona Vivanco, a efecto que se le otorgue la tenencia y custodia de su menor hija XXXX XXXX de cuatro años y cinco meses de edad, quien en la fecha de la demanda se encuentra bajo la tenencia de su padre.

FUNDAMENTOS DE HECHO

– Refiere que con el demandado procrearon a la menor XXXX XXXX, nacida el día dos de febrero de dos mil diez, aclarando que si bien la niña nació en la referida fecha, es recién después de cursado un año que el demandado reconoce a su niña ante la Municipalidad Distrital de San Clemente.

– Señala que siempre ha tenido a su lado a su menor hija, ya que en todo momento ha vivido en su hogar, profesándole durante ese tiempo mucho cuidado y amor, ya que es su única hija; sin embargo, por motivos de encontrarse desempleada y delicada de salud, el día trece de junio de dos mil trece, dejó a su hija al cuidado del demandado, lo cual era previa conversación con él, y cuyo carácter era temporal, esto es, hasta que pudiera estabilizarse y luego la recogería para seguir cuidándola como siempre lo hizo desde que su niña había nacido.

– A pesar de lo ya explicado, el día cuatro de julio de dos mil trece, cuando regresó para llevar a su menor hija con ella, se da con la negativa del emplazado. Lo ha llamado constantemente para que le entregue a su menor hija, encontrando simplemente respuesta negativa.

– Finalmente, hace referencia que a la fecha tiene constituido un hogar con su cónyuge Alex Junior Morales Melgarejo, con el cual se casó el veintiocho de noviembre de dos mil trece.

CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Mediante Resolución N° 01 de fecha uno de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas veintitrés, se admite a trámite la demanda, en la vía de proceso único; siendo así, el demandado Antonio Conrado Pariona Vivanco, contesta la demanda, bajo los siguientes fundamentos:

– Alega que no es cierto lo manifestado por la demandante, en el sentido que recién reconoció a su menor hija después de transcurrido un año, ya que lo cierto es que por motivos de incompatibilidad se separaron. Es así que la actora- quien se fue a vivir a la ciudad de Lima en un primer momento – no le hizo de su conocimiento que estaba embarazada, ocultándole y privándole el derecho que tiene un padre para con sus hijos; dejando sentado que, desde el primer momento que supo que tendrían un hijo se hizo responsable, tal es así que le fijó una mensualidad para su alimentación y gastos que generaba su estado de gestación y cubriendo los gastos del parto.

–  El día trece de junio de dos mil trece, la accionante se comunicó con el emplazado, manifestándole que dejaría a su menor hija XXXX XXXX bajo su cuidado porque había tenido problemas con su madre, persona quien era la que siempre tenía al cuidado de su menor hija. Siendo así, mediante una Carta Poder la demandante le dejó a su menor hija, responsabilizándolo de todos los actos o trámites que pueda realizar para el bienestar de la misma.

– Finalmente refiere que desde el momento en que la demandante dejó a su menor hija bajo su cuidado, nunca ha tenido la intensión de preocuparse por el sustento de su alimentación, vestido, educación, recreación ni asistencia médica, dejándole toda la responsabilidad solo al declarante, situación que puede afrontar ya que tiene un empleo e ingreso fijo de dos mil quinientos soles (S/ 2500.00); es más, durante el tiempo que tiene en su poder a su menor hija, ha construido una relación de padre a hija muy estable, siendo su señora madre quien le ha apoyado en el cuidado de su hija durante las horas de trabajo, persona que goza de buena salud y que está dispuesta a seguir apoyándolo con el cuidado de su hija XXXX XXXX, sin dejar de mencionar que su familia desde el primer día que llegó a sus vidas ha sido aceptada y querida, teniendo como resultado a una niña llena de amor y protección filial.

FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Mediante audiencia única de fecha quince de enero de dos mil quince, se fijaron los puntos controvertidos, siendo estos los siguientes:

– Establecer si hubo acuerdo entre las partes sobre la tenencia y custodia de la niña XXXX XXXX.

– Determinar las mejores condiciones morales y materiales de ambos padres para el ejercicio de la tenencia y custodia de la menor antes nombrada.

– Determinar la situación en que se encuentra actualmente la niña.

– Determinar el tiempo de permanencia de la referida niña con cada uno de sus progenitores.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Juzgado Civil Transitorio y Liquidador de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante resolución de fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince, obrante a fojas doscientos veintidós, emitió resolución declarando infundada la demanda postulada por Yessica Salcedo Solano, sobre tenencia y custodia de menor, seguidos contra don Antonio Conrado Pariona Vivanco, respecto de la niña XXXX XXXX; por lo que de conformidad con el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes, confía la tenencia y custodia de la niña XXX XXXX a cargo de su padre Antonio Conrado Pariona Vivanco, quien ejercerá el instituto supletorio de amparo familiar; fijándose como régimen de visitas a favor de la madre Yessica María Salcedo Solano a efecto de que pueda visitar a su hija antes nombrada, el primer y tercer domingo de cada mes, en el horario establecido desde las 08:00 horas hasta las 18:00 horas, autorizándose el externamiento del hogar paterno, debiendo retornarla en el horario establecido, como medidas necesarias de protección, atendiendo a los antecedentes ya anotados, dispuso los siguiente:

a) El seguimiento social en el hogar materno, mediante visitas inopinadas para verificar el desarrollo de lo dispuesto en la presente resolución, debiéndose librar exhorto a los profesionales adscritos al equipo multidisciplinario de esa judicatura.

b) Apoyo psicológico a practicarse en la persona de la niña XXX XXXX; y,

c) Orientación y consejería psicológica que deben recibir los padres a fin de encaminarlos para una crianza adecuada de la adolescente antes mencionada, por los siguientes fundamentos:

En cuanto al padre:

– Se ha logrado acreditar que el demandado tiene establecido un domicilio, en el cual vive conjuntamente con sus progenitores, su hermano, su cuñada, su sobrino, y la niña XXXX XXXX, conforme al informe social de folios noventa y ocho a ciento uno.

– Se sabe además que don Antonio Conrado Pariona Vivanco labora como instructor en el Servicio Nacional de Adiestramiento en el Trabajo Industrial, percibiendo un ingreso mensual que supera los tres mil soles, corroborado con la boleta original a folios treinta y tres.

– De otro lado, la judicatura valora el protocolo de pericia psicológica que corre a folios ciento noventa y cuatro a ciento noventa y seis, el mismo que se desprende que este clínicamente presenta nivel de conciencia, sin indicadores de psicopatología mental que lo incapacite para percibir y valorar la realidad; presenta rasgos de personalidad narcisista, evasiva y dependiente, por lo que el profesional concluye que no se evidencia indicadores de alteración emocional que lo incapacite para el cumplimiento de sus roles.

– En consecuencia, no se ha comentado ni anexado medio de prueba pertinente sobre conducta desarreglada de don Antonio Conrado Pariona Vivanco o los miembros de su familia o cualquier otra situación que permita advertir que la niña se encuentra en peligro su integridad física o moral en el hogar donde actualmente permanece.

En cuanto a la madre:

– Se acredita que doña Yessica María Salcedo Solano ha formado su hogar con don Alex Junior Morales Melgarejo, con quien ha establecido su domicilio, viviendo conjuntamente con sus suegros, sus cuñados, tres sobrinos más, así como un bebé de once meses que resulta ser el segundo hijo de la demandante. Todo lo mencionado ha sido posible obtener del informe social que corre a folios ciento cuatro a ciento seis.

– Se debe tomar en cuenta que la madre no cuenta con un trabajo estable, ocupa su tiempo elaborando chupetes y chocotejas, por lo cual percibe aproximadamente el monto de trescientos cincuenta soles (S/ 350.00).

– Que su esposo, Alex Junior Morales Melgarejo, manifiesta que es Serenazgo de la Municipalidad Metropolitana de Lima, percibiendo el monto de mil doscientos soles (S/ 1200.00).

– Sin embargo, este resulta ser un punto que el juzgador evalúa con sumo cuidado, ya que hay que tener en cuenta que del estudio de actuados, se logra acreditar que la demandante únicamente cuenta con el apoyo de su cónyuge; es más actualmente vive en el domicilio de este, por lo que podría existir la posibilidad que hayan conflictos entre la pareja conformada por la demandante y don Alex Júnior Morales Melgarejo, entonces, ¿Dónde y a quien acudiría la accionante con su menor hija?, evidentemente la respuesta es incierta, ya que todo ello no brinda seguridad respecto a la estabilidad que pueda mantener la menor al estar al lado de su señora madre, lo cual resulta ser un punto neurálgico al decidir la permanencia de la niña con alguno de sus padres.

De la entrevista sostenida con la niña XXXX XXX:

– Ha manifestado que se encuentra viviendo al lado de su padre, pero sobre todo hace especial énfasis a su mamita (abuela paterna), quien resulta ser doña Claudia Soledad Vivanco Farfán, la misma que le brinda los cuidados a la menor, debido a que como se tiene dicho, el demandado trabaja como instructor en SENATI durante todo el día.

– De otro lado en el mismo acto de entrevista a la niña, ha indicado que se siente bien viviendo en el hogar con su padre y familiares, ha referido que no ha sido víctima de maltratos, la tratan con cariño, inclusive en la parte final de la entrevista ha reiterado su deseo e intención de permanecer al lado de su señor padre.

– De otro lado, del minucioso informe académico que corre a folios veintisiete, se dan a notar ciertas situaciones que no favorecen en nada a la madre demandante, ya que la docente del aula de la menor señala que al recién ingresar a dicha institución, la menor se mostraba temerosa, insegura y agresiva, presentaba peso bajo, bichos en la cabeza, y su alimentación se basaba en consumo permanente de papitas lays; sin embargo, con el apoyo de su familia paterna, se le ha ido quitando esos malos hábitos, siendo que a la fecha cuenta con una lonchera nutritiva.

– De los actuados, se puede afirmar que la niña XXXX XXXX ha vivido desde su nacimiento al lado de su señora madre; sin embargo, ello no significa que la menor no haya tenido algún tipo de contacto con su padre, ya que conforme se advierte de las tomas fotográficas que corren a folios sesenta y ocho, se aprecian instantáneas que tendrían data del año dos mil once – cuando la niña apenas frisaba el año de edad-, en la cual se aprecia a la menor en compañía de su señora madre y el emplazado; dichas tomas fotográficas no han sido objeto de observación por alguna de las partes; de otro lado, se aprecia a folios sesenta y siete, tomas fotográficas que aparentemente habrían sido tomadas cuando la menor apenas frisaba los tres meses de edad, dichas tomas fotográficas tampoco han sido objeto de observación por la parte accionante.

– Otro criterio es la edad de los hijos. El artículo 84° inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes, establece que los hijos menores de tres años permanecerán con la madre. Este supuesto se relaciona con la presunción que los hijos menores de tres años requieren de la atención y cuidados de la madre, dada su corta edad, lo cual resulta razonable, sin embargo en el caso de autos no se da, debido a que la niña a la fecha frisa los cinco años de edad.

RECURSO DE APELACIÓN

Mediante escrito de fecha doce de enero de dos mil dieciséis, Patricia Bendezú Álvarez, abogada de doña Yessica María Salcedo Solano, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince, sosteniendo que:

– No se ha considerado el contenido en el Protocolo de la Pericia Psicológica que corre a folios ciento noventa a doscientos donde la profesional llega a la conclusión que doña Yessica María Salcedo Solano, presenta clínicamente nivel de consciencia conservada, sin alteración emocional que la incapacite para el cumplimiento de roles, lo cual no ha sido considerada a favor de la recurrente.

– El A quo, ampara su dictamen en su errónea apreciación manifestando que la niña refiere que desea permanecer con su padre, pero es lógico todo niño anhela no sólo estar al lado del padre sino también de la madre, es por ello que una niña tan pequeña no debe de ser quien decida, porque fácil es que la persona que la tiene a cargo la podría manipular con cosas externas, juegos, juguetes, paseos, todo ello para favorecer al demandado.

– Asimismo precisa que, mal hace el Juzgador al tomar en cuenta el informe académico que corre a fojas veintisiete, pues la profesora del aula, podría ser una persona imparcial, y no es especialista para que diga que su alimentación se basaba en papitas lays y que con el apoyo de la familia paterna se la ha ido quitando esos malos hábitos.

– Igualmente señala que, el A quo ha versado su criterio para otorgar la tenencia a favor del padre en la presunción de favorabilidad, bajo el criterio que estará mejor al lado del padre, quien trabaja hasta altas horas pero que cuenta con el apoyo de la madre de éste, es decir de la abuela, persona que no es parte de este proceso.

– Finalmente precisa que el señor Juez erróneamente no ha tomado en cuenta con quien la niña ha permanecido más tiempo, sin tener en cuenta que durante todo éste tiempo de trámites judiciales la niña no permanece a su lado por razones ajenas; y que tampoco se ha tomado en cuenta la edad de la niña.

SENTENCIA DE VISTA

Con la opinión de la Fiscalía Superior Civil y Familia de Pisco, la Sala Mixta de Pisco de la Corte Superior de Ica, mediante resolución de fecha veinte de abril de dos mil dieciséis, de fojas doscientos setenta y siete, revocó la sentencia de primera instancia que declaró infundada la demanda de tenencia y custodia de menor; reformándola, la declaró fundada, confiando la tenencia y custodia de la niña XXXX XXXX a cargo de su madre Yessica María Salcedo Solano. Se fija como régimen de visitas a favor del padre Antonio Conrado Pariona Vivanco, el primer y tercer domingo de cada mes, en el horario establecido desde las 08:00 horas hasta las 18:00 horas, autorizándose el externamiento del hogar paterno, debiendo retornarla en el horario establecido. Como medidas de protección, atendiendo los antecedentes ya anotados, dispone los siguientes:

a) El seguimiento social en el hogar materno, mediante visitas inopinadas para verificar el desarrollo de lo dispuesto en la presente resolución, debiéndose librar exhorto a los profesionales adscritos al equipo multidisciplinario de esa judicatura.

b) Apoyo psicológico a practicarse en la persona de la niña XXXX XXXX; y,

c) Orientación y consejería psicológica que deben recibir los padres a fin de encaminarlos para una crianza adecuada de la adolescente antes mencionada.

Sustenta sus conclusiones, bajo los siguientes fundamentos:

– Con las pruebas actuados, el Tribunal Superior arriba a la conclusión que estando a que la menor ha convivido mayor parte del tiempo con su madre, así como teniendo presente que el padre de la menor requiere una orientación especializada por su personalidad narcisista que presenta, igualmente apreciando que es la abuela paterna quien en la actualidad viene dedicándose al cuidado de la menor pese a que no recae en ésta la obligación primaria de la misma, aunado a su condición de adulta mayor por cuanto a la fecha ostenta la

abuela paterna más de sesenta y cuatro años de edad, así como teniendo presente el reconocimiento del derecho del niño a vivir en familia y a ser cuidado y criado por sus progenitores.

– En esa línea resulta claro para el Colegiado que corresponde entregar la Tenencia y Tutela de la Menor a favor de la madre; la misma que viene luchando por tenerla desde el mismo mes – julio del año dos mil trece – cuando la dejó por motivos de trabajo con su padre el día trece de junio de dos mil trece, aunado a que es ella la más indicada por ahora para ostentar la tenencia y custodia de la menor, así como prodigarle el cuidado, amor, cariño y todas las atenciones necesarias a su menor hija, y si bien ésta, como todo ser humano se equivocó, ello no es óbice para limitar la relación materno filial que le corresponde por naturaleza, a efectos de criar y orientar a la niña que a la fecha de la emisión de la presente resolución tiene apenas seis años de edad, la misma que se encuentra en pleno desarrollo, máxime que por su género femenino será la madre quien la orientará sobre los cambios fisiológicos que se darán en ella en su condición de mujer.

RECURSO DE CASACIÓN:

Contra la sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el demandado Antonio Conrado Pariona Vivanco, interpuso recurso de casación, mediante escrito de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos veinticuatro.

Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis, declaró procedente el referido recurso por las causales de:

a) Infracción normativa del artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Niño y Adolescentes.- Refiriendo que se ha vulnerado el derecho y la necesidad del niño de vivir en un ambiente de afecto, seguridad emocional, moral, material al no tener en cuenta la declaración de la menor, cuando refiere que quiere vivir con el recurrente y su mamita (abuela); es más, cuando se le pregunta si quiere vivir al lado de su madre, la menor indica que quiere mucho a su mamá, pero su mamá no le pegaba ni le gritaba, pero tampoco le decía que no le pegue a su papito Alex; en esta parte de la referencial de la menor claramente dice que era víctima de maltratos de la actual pareja de la demandante, la persona de Alex Junior Morales Melgarejo.

b) Contravención del artículo 3.1 de la convención de los Derechos del Niño y Adolescentes.- La sentencia de vista no ha procesado debidamente todos los medios de prueba que obran en el proceso y que han sido presentados indistintamente tanto por su persona como por la demandante, sin tener en cuenta que el recurrente acredita tener condiciones económicas, emocionalmente estables pues vive con su familia, labora como instructor en el SENATI, percibe un haber mensual de tres mil soles (S/ 3,000.00).

c) Contravención del artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes.- La sentencia de vista no toma en consideración la opinión de su menor hija, no haciéndose mención el deseo de su hija de permanecer al lado de su padre, minimizando su opinión cuando señala «todo menor tiene derecho a ser oído, se debe de tener presente que ello no significa que ahora el niño/a sea quien decida sus destinos y el de su familia, asimismo, agrega que no se deben de confundir los deseos del niño con su interés”, desnaturalizando lo que establece el dispositivo denunciado.

[Continúa…]

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