¿Es nulo el allanamiento que no fue realizado por el fiscal que figura en la resolución autoritativa? [Exp. 35-2017]

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Fundamento destacado: Décimo segundo.- Sobre la legitimidad de la obtención de la misma, de conformidad con lo expresado por el Representante del Ministerio Público, consideramos que si bien es cierto que el resultado del allanamiento fue efectuado con la presencia de un fiscal que no fue consignado en la autorización respectiva para llevar adelante dicho acto de Investigación, no es menos cierto que con ello se estaría generando un supuesto de una prueba irregular más no de prueba ilícita, la primera de ellas que presupone la inobservancia de una norma procesal para la obtención o actuación de un elemento de prueba. No obstante, debemos señalar, que la exclusión de los elementos de prueba derivados de una prueba irregular se sustenta, tal como establece el artículo 159 del Código Procesal Penal, en la vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental. Por tanto, la sola inobservancia de una norma procesal no implica necesariamente la exclusión de los elementos de prueba derivados de la obtención de una prueba irregular. Así lo estableció la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al resolver al Casación N° 591-2015-Huánuco, la cual constituye doctrina jurisprudencial vinculante, publicada el 13 de mayo de 2018.


PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

Expediente: 00035-2017-37-5002-JR-PE-02
Ministerio Público: Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial
Jueces superiores: Salinas Siccha /Angulo Morales / Enriquez Sumerinde
Imputado: Roberto César Sandoval Guzmán
Delito: Colusión y otros
Agraviado: El Estado
Especialista judicial: Monica Giovanna Angelino Córdova
Materia: Apelación de auto de tutela de derechos

Resolución N.° 4

Lima, veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve

VISTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado Roberto César Sandoval Guzmán contra la Resolución N.° 2, de fecha diez de setiembre de dos mil diecinueve, emitida por el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos a nivel de investigación preparatoria formulada por la defensa del referido imputado en el marco de la investigación que se le sigue por la presunta comisión del delito de colusión agravada y otros en agravio del Estado. Interviene como ponente el juez superior Angulo Morales, y

ATENDIENDO:

I. ANTECEDENTES

1.1 Con fecha dieciséis de agosto de dos mil diecinueve, la defensa del imputado Roberto César Sandoval Guzmán solicitó tutela de derechos ante el juzgado de investigación preparatoria con la finalidad de dejar sin efecto la diligencia de allanamiento y los elementos que se hubiesen incautado, registrado y obtenido en extracción de información y copia espejo de los equipos celulares y electrónicos, respectivamente, que fueran incautados durante la citada diligencia; ya que se habría afectado su derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la defensa y a la obtención legítima de la prueba.

1.2 De esta forma, realizada la audiencia de primera instancia, posteriormente por Resolución N.° 2, de fecha diez de setiembre de dos mil diecinueve, el juez del Segundo Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria resolvió declarar infundada la solicitud de tutela de derechos formulada por la defensa técnica del imputado Roberto César Sandoval Guzmán en la investigación preparatoria seguida en su contra por la presunta comisión del delito de colusión agravada y otros en agravio del Estado.

1.3 Finalmente, con fecha tres de octubre de dos mil diecinueve, la defensa del referido ¡mputado apeló la decisión adoptada en primera instancia; el juez o quo concedió el recurso de apelación y elevado el cuaderno respectivo a esta Sala Superior, mediante Resolución N.° 2, se procedió al señalamiento fecha y hora para la audiencia de su propósito, la cual se fijó para el veintinueve de octubre del presente año. En este acto procesal se escucharon los argumentos del fiscal superior y de la defensa técnica del imputado. Concluida la correspondiente deliberación, se procede a emitir la presente resolución en los siguientes términos:

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

2.1  De acuerdo a los fundamentos contenidos en la Resolución N.° 2, el a quo refiere que, mediante Resolución N.° 1, de fecha 18 de marzo de 2019, autorizó el allanamiento a varios domicilios, entre ellos, el del imputado Sandoval Guzmán, ubicado en calle 27 de agosto N.° 323, urbanización Reynoso Carmen de la Legua, Callao, al haberse cumplido con los requisitos establecidos en la ley. En ese sentido, sostiene que el registro del domicilio tenía como sustento una orden judicial legítima que justificaba la realización de dicha diligencia afirmando que incluso la defensa del recurrente no impugnó dicha resolución pese a encontrarse debidamente notificada, consintiendo sus efectos. En consecuencia no podría cuestionar afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio ni de otro derecho conexo.

2.2 En ese orden de ideas, refiere que si bien en la diligencia de allanamiento realizada en el domicilio del imputado Sandoval Guzmán intervino un fiscal que no se encontraba expresamente consignado en la resolución autoritativa, ello no enerva la decisión judicial legítimamente adoptada, pues la circunstancia descrita puede suceder, y lo que se debió realizar es prever alguna medida para subsanarla. Esto es algo que se presenta al momento de la ejecución y no afecta el núcleo esencial del derecho afectado (inviolabilidad del domicilio), el cual ya había sido restringido por una resolución judicial.

2.3 Alega que el imputado se encontraba presente en el momento de la diligencia quien al suscribir en las actas respectivas, consintió que la diligencia continuara y se produjo una convalidación a tenor de lo señalado por el artículo 152 del CPP. Asimismo, advierte que con posterioridad a la ejecución del allanamiento, la fiscal formuló requerimiento de intervención a la intimidad, el cual fue autorizado por el a quo, mediante Resolución N.° 5, de fecha 23 de abril de 2019, la misma que fue puesta en conocimiento de la defensa sin que haya sido impugnada.

2.4 Por otro lado, subraya que la defensa del imputado refirió que al momento de iniciar la ejecución de la diligencia de allanamiento, se le negó al investigado Sandoval Guzmán el derecho de ser asistido por un abogado defensor, así como se le prohibió dejar constancia de este incidente en el acta respectiva; sin embargo, afirma que no puede emitir un pronunciamiento al respecto, dado que la defensa no presentó elemento alguno que permita cotejar la vulneración de este derecho. Incluso, refiere que si bien la Fiscalía reprodujo dos vídeos de la diligencia de allanamiento, ello no permite amparar los argumentos sustentados en contraposición por la Fiscalía, ya que no se cuenta con la filmación íntegra o completa de la citada diligencia.

2.5 Agrega que se cuenta con el acta de allanamiento, registro domiciliario, incautación y lacrado de fecha 20 de marzo de 2019, en que se evidencia que se puso en conocimiento del imputado sus derechos de ley. A su vez la citada acta fue suscrita por esta misma persona, lo que no permite apreciar datos objetivos que cotejen lo argumentado por la defensa por lo que la solicitud formulada debe ser desestimada al no haberse afectado ningún derecho fundamental que pueda ameritar que se deje sin efecto la diligencia de allanamiento y, mucho menos, que se haya corroborado objetivamente la afectación al derecho de defensa que pueda dar lugar a un estado de indefensión en contra del investigado.

III. AGRAVIOS DEL IMPUTADO ROBERTO CÉSAR SANDOVAL GUZMÁN

3.1 La defensa del investigado Roberto César Sandoval Guzmán solicitó como pretensión concreta que se declare la nulidad de la resolución impugnada. Manifiesta que se ha vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la defensa, toda vez que el fiscal Hemerson Dante Manosalva Pérez ingresó al domicilio de Sandoval Guzmán sin contar con la debida autorización para intervenir en la diligencia de allanamiento, la cual se realizó incluso sin la presencia de una defensa particular o pública.

3.2 En ese orden de ideas, alega que el a quo no efectuó un análisis integral y lógico en relación al cuestionamiento sobre la participación de un fiscal en la diligencia de allanamiento, toda vez que el juez comprendió de forma errada, que el cuestionamiento era sobre la falta de autorización legal en la resolución, cuando el objeto real de debate, era el incumplimiento de la exigencia legal para efectos de la ejecución de la medida. Lo expuesto vulnera el derecho a obtener una resolución judicial razonada, motivada y congruente con las pretensiones formuladas.

3.3 Además, sostiene que el juez incurrió en una manifiesta ilogicidad en el numeral 26 y 29 de la resolución, pues señaló que esta cumplió con los requisitos establecidos en la ley, esto es, contener el nombre del fiscal autorizado; sin embargo, posteriormente, reconoce que no se cumplió con dicha exigencia. Así también, alega que el a quo realizó una motivación aparente al referir que al haberse restringido legítimamente su derecho a la inviolabilidad del domicilio mediante una resolución, la intervención de un fiscal no autorizado no afecta el núcleo esencial del derecho, ya que, si bien indicó que se debió prever alguna medida para subsanarlo, no precisó la institución que lo ampararía. Por lo que, conforme a la tesis de la defensa, denotaría incluso una manifiesta ilogicidad en la motivación, pues la subsanación debería ser anterior y no posterior a la ejecución del acto procesal.

3.4 De otra parte, la defensa advierte que el juez incurrió en error al precisar que «la defensa no impugnó la resolución judicial a pesar de encontrarse debidamente notificado electo de la diligencia que se cuestiona», pues manifiesta que la referida diligencia no contó con la participación de un abogado. Asimismo, refiere que la suscripción de las actas no constituye un acto de convalidación a través del cual se pueda justificar la validez del jeto procesal, ya que, conforme a la tesis de la defensa, ello vulneraría el principio de legalidad, de autoincriminación, y acreditaría que Sandoval Guzmán no fue asistido por un abogado, lo que ocasionó un estado de indefensión.

3.5 En relación al requerimiento de información contenida en dispositivos electrónicos (fundamento 32 de la resolución), aduce que el o quo confunde la diligencia desarrollada con posterioridad a la ejecución del allanamiento con el acto procesal del allanamiento, toda vez que lo que cuestiona son los efectos de la diligencia, los cuales devienen en nulos debido a cómo fue desarrollada y cómo fueron obtenidos los elementos incautados.

3.6 Sobre la vulneración del derecho de defensa (fundamento 35 y 37 de la resolución), argumentó que si bien el juez indicó que la defensa no presentó ningún elemento que le permita cotejar la presunta vulneración de este derecho, precisa que este acto quedó contrastado con la reproducción de los registros fílmicos de la diligencia de allanamiento y que la carga de prueba recae en el Ministerio Público. De igual modo, sostiene que de la visualización efectuada a los registros fílmicos de perennización del allanamiento, se advierte en el minuto 17 con 52 segundos, que el fiscal se limitó únicamente a señalarle a Sandoval Guzmán si necesitaba a alguna persona de su confianza, de modo que, al ser un ciudadano sin conocimientos jurídicos, no se le podría exigir comprender lo que el fiscal preguntaba.

IV. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

4.1 El fiscal superior, en audiencia, solicitó que se confirme la recurrida. En ese sentido, argumentó que la defensa del imputado Sandoval Guzmán pretende que se excluya del proceso penal el material probatorio acopiado en el marco de un acto procesal de allanamiento, registro domiciliario e incautación. Por ello, refiere que es insostenible la pretensión de la defensa en relación a la presunta inviolabilidad del domicilio, toda vez que el artículo 2, inciso 9, de la Constitución, establece la posibilidad de restringir ese derecho en tanto se cuente con la autorización judicial, tal como se suscitó en el presente caso. Pues, mediante la Resolución N.° 1, el juez de primera instancia autorizó el allanamiento, el registro domiciliario y la incautación. Esta resolución, no fue impugnada por la defensa.

4.2 Dicho esto, en relación a la vulneración al derecho a la prueba, indica que la eventual inobservancia de las exigencias establecidas en los artículo 2, inciso 9, de la Constitución, y 214, inciso 1, del Código Procesal Penal, genera supuestos de prueba ilícita y autorizan consecuentemente la exclusión del material probatorio obtenido. Sin embargo, precisa que la Corte Suprema ha establecido en la Casación N.° 591-2015, la distinción entre prueba ilícita y prueba irregular, la cual indica que «la existencia de una prueba irregular no implica la exclusión automática de las pruebas actuadas con posterioridad o como resultado de ellas». Por lo expuesto, argumenta el fiscal que el aspecto relevante para poder determinar la exclusión del material probatorio, radica en la intensidad de la afectación al derecho fundamental.

4.3 En ese orden de ideas, manifiesta que la intervención de un fiscal, quien no se encuentra expresamente consignado en la resolución autoritativa de allanamiento, no representa una afectación grave a la inviolabilidad del domicilio, ya que, según la tesis de la Fiscalía, se trata de un defecto superable y subsanable. Esto debido a que el fiscal podría haber solicitado al juez mediante una resolución de ampliación, la intervención del fiscal y más aún, teniendo en cuenta que la diligencia se realizó con la presencia del titular del inmueble, que permitió el ingreso de las autoridades (Policía y Ministerio Público), esto es, consintió la diligencia durante el desarrollo y suscribió la respectiva acta.

4.4 Finalmente, refiere respecto de la falta de autorización para que el imputado pudiera contar con una defensa técnica, que en la parte introductoria del acta de allanamiento, se dejo constancia de que el investigado Sandoval Guzmán fue informado de sus derechos. Por este motivo, la Fiscalía sostiene que no existe ninguna evidencia que respalde la información de la defensa. Señala que el Código Procesal Penal ha estipulado expresamente los casos en los cuales es necesaria la presentación y la intervención de un abogado defensor; no obstante, de conformidad con el principio de legalidad, en el artículo 216, inciso 1, del mismo cuerpo normativo, no establece como obligatoria la participación de un abogado defensor.

V. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO

A. De la tutela de derechos

PRIMERO: El artículo 71.4 del CPP consagra como derecho de los imputados, recurrir en vía e tutela al juez de la investigación preparatoria si considera que durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, o si es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales.

SEGUNDO: La finalidad de esta articulación procesal es que se subsane la omisión o se dicte la medida de corrección o de protección que corresponda. La tutela de derechos, en consecuencia, ha sido interpretada por la Corte Suprema en los Acuerdos Plenarios 04- 2010/CJ-116[1] y 02-2012/Q-116, como un mecanismo del justiciable para frenar los actos de investigación realizados por el fiscal que puedan vulnerar las garantías legales y constitucionales reguladas en el CPP y en la Constitución. Si bien los actos de investigación del Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de una autoridad pública encargada de la persecución del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad[2].

[continúa…]

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[1] En el f. j. 19 se precisa que «la finalidad de la tutela de derechos es la protección y efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes, que facultan al juez de la investigación preparatoria a erigirse como un juez de garantías para que durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerza su función de control de los derechos ante la alegación de vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 71 del CPP, y emita una medida de tutela correctiva reparadora o protectora».

[2] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, Lecciones. INPECCP y CENALES, Lima, 2015, p. 321.

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