Sumario: I. Introducción, II. Aplicación del marco institucional para la mejora de la calidad regulatoria, III. Fórmulas regulatorias novedosas
I. Introducción
El 28 de mayo del presente año se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1568, del Régimen de la Propiedad Horizontal, que entrará en vigencia a los 180 días calendario siguientes a la publicación de su reglamento, el cual a su vez deberá aprobarse dentro de los 180 días calendario siguientes a la publicación del referido Decreto Legislativo. Con esta norma legal quedará derogado el Título III de la Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, la cual se constituyó desde el año 1999 como el estatuto jurídico de las edificaciones en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva que comparten bienes y servicios comunes.
Cabe mencionar que este Decreto Legislativo se promulgó en mérito a la facultad legislativa delegada al Poder Ejecutivo por el Congreso de la República mediante la Ley 31696, por el plazo de noventa días calendario. Entre las materias delegadas se incluyó la modernización de la gestión del Estado, la cual comprende, entre otros temas, “la actualización del marco normativo referido al Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común regulado por el Título Ill de la Ley 27157, a fin de adecuarlo a las nuevas necesidades de las viviendas multifamiliares y en general de las edificaciones” (artículo 2, inciso 2.2, literal j), cuya competencia sectorial quedó a cargo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS).
No cabe duda alguna de que se está frente a un cambio paradigmático en el tratamiento normativo de estas unidades inmobiliarias, cuyo diseño arquitectónico es el producto de la innovación de los sistemas constructivos que buscan atender la alta demanda de vivienda ocasionada por la explosión demográfica en áreas urbanas donde se viene reduciendo el espacio habitable. Sin perjuicio de ello, este régimen también es aplicable a las edificaciones destinadas a otros usos como galerías, centros comerciales, campos feriales, habilitaciones temporales o vacacionales, etc; aunque ciertamente dentro del diseño e implementación de la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo con horizonte al 2030, aprobado por Decreto Supremo 012-2021-VIVIENDA, la utilidad de la propiedad horizontal se justifica en el cierre de la brecha habitacional originado por el déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en el país, por cuanto una de los objetivos prioritarios es evitar el crecimiento urbano periférico empleando como estrategia la densificación de las áreas urbanas consolidadas que cuenten con un adecuado equipamiento urbano y factibilidad de servicios, en aras de alcanzar un desarrollo urbano sostenible. Así, con este nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal se pretende superar las deficiencias de la Ley 27157 y establecer las condiciones adecuadas para la convivencia pacífica entre los propietarios de las secciones de dominio exclusivo que indefectiblemente están cohesionadas por bienes y servicios comunes.
Como miembro del equipo legal que trabajó en la elaboración de este Decreto Legislativo[1], y que viene diseñando su reglamento, quiero en esta oportunidad hacer algunos breves apuntes sobre la notable relevancia de este nuevo régimen, la cual se justifica básicamente en dos razones: i) por el Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante que se aplicó para producir esta norma; y, ii) por las disposiciones normativas novedosas que contiene, en comparación con la aún vigente Ley 27157. Veamos cada uno de estos puntos.
II. Aplicación del marco institucional para la mejora de la calidad regulatoria
Antes de abordar las novedades normativas que trae el nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal, es insoslayable mencionar el proceso de producción que atravesó hasta su promulgación, por cuanto la particular metodología que se utilizó para diseñar la norma sustenta la necesidad de su incorporación en el ordenamiento jurídico, además de establecer un notorio contraste con la Ley 27157 en cuanto a necesidad y efectividad regulatoria se refiere.
Pues bien, como parte del Sistema Administrativo de Modernización de la Gestión Pública –creado por la Ley 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión Pública–, mediante Decreto Supremo 063-2021-PCM, se aprobó el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante. A partir de este marco normativo, las decisiones regulatorias que el Estado adopte en ejercicio de su función normativa –a excepción del Congreso de la República, el Poder Judicial y otras entidades señaladas en el artículo 10, inciso 10.5, del referido reglamento– se someten indefectiblemente a un ciclo regulatorio basado en evidencia, que garantiza un proceso de producción regulatoria abierta y transparente, promueve la libre y leal competencia en el mercado, la interculturalidad, la inclusión y los derechos humanos, la paridad de género y la equidad; y garantiza la armonización y coherencia de las regulaciones y políticas que integran el ordenamiento jurídico, así como el monitoreo y seguimiento al cumplimiento de la regulación (artículo 4).
Según este reglamento, la Mejora de la Calidad Regulatoria “es un proceso ordenado, integral, coordinado, gradual y continuo, orientado a promover la calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, coherencia y neutralidad en el ejercicio de la función normativa del Estado” (artículo 3, inciso 13). Así, uno de los instrumentos de este proceso aplicado en el ámbito de la gestión pública es el Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante (AIR Ex Ante), definido como el “proceso que permite el análisis previo, sistemático e integral para identificar, evaluar y medir los probables resultados, beneficios y costos de distintas alternativas de solución (regulatorias y no regulatorias) de un problema público, considerando la identificación y el análisis de riesgos, con el fin de adoptar la mejor alternativa de intervención en base a evidencia” (artículo 3, inciso 1), y cuya aplicación es obligatoria para las entidades del Poder Ejecutivo “previo a la elaboración de disposiciones normativas de carácter general cuando establezcan, incorporen o modifiquen reglas, prohibiciones, limitaciones, obligaciones, condiciones, requisitos, responsabilidades o cualquier exigencia que genere o implique variación de costos en su cumplimiento por parte de las empresas, ciudadanos o sociedad civil que limite el otorgamiento o reconocimiento de derechos para el óptimo desarrollo de actividades económicas y sociales que contribuyan al desarrollo integral, sostenible, y al bienestar social” (artículo 10, inciso 10.1).
Es en este marco institucional que se elaboró el proyecto normativo del Régimen de la Propiedad Horizontal, al cual naturalmente le precedió el AIR Ex Ante como metodología destinada a diagnosticar un problema público e identificar la solución (regulatoria o no regulatoria) más eficiente y efectiva para afrontarlo, siendo la decisión regulatoria la que finalmente se adoptó por tener mayor probabilidad de efectividad. En esa línea, el problema público que justifica la intervención regulatoria por parte del Estado en las unidades inmobiliarias compuestas por secciones de propiedad exclusiva que comparten bienes y servicios comunes, ha sido descrito con el siguiente enunciado: Altos niveles de conflictividad en la convivencia entre propietarios y/o poseedores de unidades inmobiliarias que comparten bienes y/o servicios comunes, afectando la organización y administración de los mismos, el cual está comprendido en la Agenda Temprana del MVCS, aprobado por Resolución Ministerial N° 047-2023-MVCS (Código PP-2023-000312 en aplicativo informático del AIR Ex Ante).
Las causas y efectos han sido esquematizados en el siguiente modelo de problema público:
Cuadro 01: Componente N° 1 del Análisis de Impacto Regulatorio
Fuente: Formato para la presentación de resultados del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante (Formato AIR)[2]
El diagnóstico del problema público es de medular importancia; tal es así que uno de los factores por el cual fracasan las políticas públicas es el error en la identificación de este componente del AIR Ex Ante. Por ello, es necesario tener en claro el significado del término en mención. Al respecto, la politóloga Marybet Morales propone una definición sociológica y política:
Los problemas públicos son aquellos problemas sociales que uno o más grupos de influencia, dentro o fuera del Estado, promueven que ingresen a la agenda pública; es decir, que formen parte de las prioridades del Estado, y este, a su vez, se compromete a resolverlas. Un problema público, en su enunciación, debe tener como mínimo tres partes: i) el atributo negativo que está afectando a una o más población específica; ii) la situación que afecta o condiciona a ese público objetivo; y, iii) el público objetivo.[3]
El término “problema público” está íntimamente relacionado al de “políticas públicas” por la siguiente razón: las políticas públicas proyectan objetivos y líneas de acción para remediar una situación de la realidad que ha sido incluida en la agenda política por ser valorada como un problema público. Podría decirse, por tanto, que éste (situación problemática) es el origen de aquel (oportunidad de mejora). En otras palabras, a partir de la constatación de un problema de carácter social que la propia interacción de la sociedad no es capaz de resolver, se justifica la necesidad de la intervención del Estado, es decir, del poder público[4], para que, mediante la implementación de un conjunto de estrategias, se persiga una situación futura deseada que, si bien no puede erradicar el problema público por completo, por lo menos sea mejor que la situación de insatisfacción social precedente.
En suma, un problema público entraña una situación indeseable para los miembros de la sociedad, quienes por dicho motivo demandan la intervención estatal, de modo que dentro un periodo determinado y con la implementación de una solución regulatoria o no regulatoria, gocen de una mejor situación en función a los objetivos trazados.
En esa línea de razonamiento, para sustentar las causas del problema público que con el nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal se pretende remediar, se empleó una metodología cualitativa basada en la recopilación y sistematización de casuística, a fin de evidenciar conflictos entre residentes de unidades inmobiliarias compuestas por secciones de propiedad exclusiva que comparten bienes y servicios comunes, de los cuales algunos fueron de conocimiento del Tribunal Constitucional, del Poder Judicial, del Tribunal Registral y del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, mientras que otros fueron reportados mediante notas periodísticas. Asimismo, esta casuística sirvió de insumo para la elaboración de la exposición de motivos del proyecto normativo.
Los conflictos recopilados fueron clasificados de acuerdo a las tres causas descritas anteriormente en el modelo de problema público. Así, respecto a la causa 1, se reseñan conflictos derivados del incumplimiento de pago de las cuotas de mantenimiento de bienes y servicios comunes, así como la dificultad –casi imposibilidad– de su efectiva cobranza, perjudicando a los propietarios que sí cumplen sus obligaciones, quienes inclusive tuvieron que asumir la deuda de los morosos para evitar el mal funcionamiento de la edificación. En cuanto a la causa 2, se mencionan conflictos ocasionados por limitaciones y restricciones desproporcionadas impuestas por la Junta de Propietarios y/o administradores a los propietarios y demás poseedores, tales como la prohibición de tenencia de mascotas en los bienes comunes, el impedimento de ingresar a la unidad inmobiliaria y la corrupción de los administradores en la contratación de los servicios de seguridad y limpieza. Finalmente, en lo concerniente a la causa 3, se describen conflictos suscitados por el desconocimiento de los propietarios de sus derechos y deberes respecto a las actividades permitidas tanto en los bienes comunes como en las secciones de propiedad exclusiva.
Ahora bien, se debe precisar que, al tratarse de un proyecto de Decreto Legislativo, se tuvo en cuenta que el AIR Ex Ante guarde consistencia con los criterios contenidos en el Anexo – AIR Ex Ante Simplificado del “Protocolo para la aplicación del AIR Ex Ante en la elaboración de proyectos de Decretos Legislativos”, aprobado por el punto 1 del numeral III del Acta de la Sesión 234 de la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria (CMCR), órgano colegiado de naturaleza permanente que depende de la Presidencia del Consejo de Ministros.
Luego de haber completado el Informe AIR Ex Ante, y tras contar con el Informe aprobatorio de la Oficina General de Asesoría Jurídica del MVCS y el Informe Técnico Legal de la Dirección de Vivienda del referido ministerio, la CMCR aprobó el expediente AIR Ex Ante mediante Dictamen Favorable de fecha 03 de mayo del año en curso. Veamos lo más resaltante que la CMCR expresó en relación a cada uno de los componentes desarrollaros en el referido informe[5]:
a) Sobre el componente 1 – Análisis de contexto, identificación de afectados, magnitud y diagnóstico del problema público:
(…)
El problema se ha evidenciado mediante sentencias del Tribunal Constitucional, resoluciones de INDECOPI y de SUNARP, que acreditan conflictividad entre propietarios y/o poseedores, la cual es una condición negativa que afecta a ciudadanos y empresas.
Se ha expresado quiénes son los afectados: poseedores, propietarios, juntas de propietarios y promotores inmobiliarios.
El informe AIR Ex Ante incluye un árbol de problema, donde las causas de la conflictividad son: que los propietarios y/o poseedores incumplen sus obligaciones, que las juntas ejercen de manera arbitraria sus facultades, y que los propietarios y/o poseedores desconocen sus derechos.
Desde el punto de vista de la teoría económica este problema está relacionado con dos fallas de mercado: los altos costos de transacción y las externalidades en el uso de los bienes comunes.
Por tanto, se cumple con el Componente 1 en tanto se ha se ha expresado y documentado una situación negativa, cuya resolución es de interés público, para un grupo o colectividad identificada.
b) Sobre el componente 2 – Identificación y desarrollo del o los objetivo/s consistente con el problema público identificado:
El objetivo principal identificado por la entidad es reducir los niveles de conflictividad en la convivencia entre propietarios y/o poseedores de unidades inmobiliarias que comparten bienes y/o servicios comunes.
(…)
El Protocolo [para la aplicación del AIR Ex Ante en la elaboración de proyectos de Decretos Legislativos] rebaja expresar el problema público como brecha. En virtud de ello, al no haber una línea de base, no se establece la necesidad de fijar un objetivo como meta. En cualquier caso, en el informe AIR Ex Ante de la entidad, se ha planteado y descrito los fines que pretende conseguir con la propuesta normativa:
i. Contribuir con la paz y tranquilidad de propietarios y/o poseedores de unidades inmobiliarias que comparten bienes y/o servicios comunes.
ii. Generar las condiciones para un mejor uso, disfrute y/o disposición de unidades inmobiliarias y/o de los bienes comunes.
iii. Reducir los niveles de incertidumbre sobre lo que se puede hacer o no en la unidad inmobiliaria.
Asimismo, estos fines han sido vinculados con los siguientes medios:
i. Reducir el incumplimiento de los propietarios con sus obligaciones en relación a sus unidades inmobiliarias, bienes y/o servicios comunes.
ii. Mejorar el desempeño de la Junta de Propietarios y/o Directiva durante el ejercicio de sus facultades respecto al derecho de propiedad de los propietarios sobre sus unidades inmobiliarias.
iii. Crear las condiciones que permitan a los propietarios y/o poseedores de unidades inmobiliarias que comparten bienes y/o servicios comunes tener un conocimiento más claro sobre sus derechos y deberes.
(…)
c) Sobre el componente 3 – Identificación y desarrollo de alternativas de solución regulatorias o no regulatorias:
(…)
Debido a que la emisión de esta norma se enmarca en una delegación de facultades, se ha flexibilizado la necesidad de presentar una opción no regulatoria.
(…)
Como alternativa de solución regulatoria se propone:
Para lograr un mayor cumplimiento de los propietarios y/o poseedores con sus obligaciones
i. La Junta de Propietarios podrá, en caso de falta de pago de las cuotas de mantenimiento de la edificación, extender una carga en la partida registral de la unidad inmobiliaria.
ii. Junta de Propietarios puede establecer en el Manual de Convivencia un régimen sancionador para los propietarios o poseedores.
iii. Creación del registro de Deudores de cuotas de mantenimiento de bienes y servicios comunes, que registre la deuda de los propietarios en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Para un mejor ejercicio de las facultades de la Junta de Propietarios:
i. Establecer requisitos mínimos a las Juntas de Propietarios para la toma de decisiones y actos en específicos.
ii. Creación del Registro de Administradores de edificaciones sujetas al régimen de la propiedad horizontal para que las Juntas de Propietarios puedan contar la información necesaria para contratar a empresas que se encarguen de la gestión y mantenimiento.
Para delimitar más claramente de los derechos y deberes de los propietarios y/o poseedores:
i. Se establece que el derecho de sobreelevación sólo pueda ejercitarse previa modificación del Reglamento Interno y de su inscripción. Si ocasiona cambios en los porcentajes de participación sobre los bienes comunes, se requiere que el acuerdo sea adoptado con el voto de los propietarios que representen no menos del 75% de los porcentajes de participación sobre los bienes comunes.
ii. Las propiedades que de hecho reúnan las características para estar sujetas al régimen de la propiedad horizontal serán regularizadas.
iii. Se establecerá aquellos bienes y servicios que son calificados como comunes y se establecerán los mecanismos para la desafectación, disposición, transferencia y/o gravamen de dichos bienes.
iv. Se establecerá el reconocimiento del derecho de sobreelevación (sobreedificar o subedificar) correspondiendo la titularidad de lo edificado al titular del referido derecho.
v. Se establecerán las reglas para la ejecución de obras y acumulación o independización de unidades inmobiliarias.
vi. Se regularán los requisitos mínimos de aprobación y contenido del Reglamento Interno, como un instrumento normativo obligatorio.
(…)
d) Sobre el componente 4 – Evaluación de los impactos de las alternativas de solución:
(…)
La opción regulatoria elegida se sustenta en que generará impactos económicos positivos y fuertes a propietarios, poseedores, junta de propietarios y empresas administradoras, en comparación con la ausencia de este tipo de impactos en la opción cero. Además, para propietarios, poseedores, junta de propietarios y empresas administradoras se esperan impactos sociales positivos fuertes. En el caso de promotores inmobiliarios y administración pública, la entidad señala que la opción regulatoria generará un impacto económico negativo y débil.
(…)
e) Sobre el componente 5 – Identificación, descripción y desarrollo de los mecanismos de implementación y cumplimiento:
(…)
Como mecanismos de implementación y cumplimiento, se prevé realizar campañas de capacitación y difusión, grupos y/o reuniones de trabajo, convenios con municipalidades y con SUNARP para brindar asesorías a las juntas de propietarios.
(…)
f) Sobre el componente 6 – Identificación, descripción y desarrollo de criterios y de los mecanismos de monitoreo y evaluación:
La entidad no cuenta con información histórica que ayude a elaborar indicadores. Teniendo en cuenta esta situación, la entidad propone como indicadores de evaluación de la reducción del nivel de conflictividad entre propietarios y/o poseedores, los siguientes:
- Número de denuncias ante el Poder Judicial por controversias entre propietarios.
Fuente: Solicitud y/o requerimiento de información al Poder Judicial.
Frecuencia: año calendario.
- Número de denuncias ante INDECOPI por controversias entre propietarios en cada año calendario
Fuente: Solicitud y/o requerimiento de información a INDECOPI.
Frecuencia: año calendario.
- Número de Reglamentos Internos inscritos y adecuados en SUNARP.
Fuente: Solicitud y/o requerimiento de información a SUNARP.
Frecuencia: año calendario.
- Número de Juntas de Propietarios y Presidentes inscritos en SUNARP
Fuente: Solicitud y/o requerimiento de información a SUNARP.
Frecuencia: año calendario.
Al no haber una línea de base (por ausencia de datos), se advierte que la entidad ha establecido una frecuencia de registro suficiente para cerrar la brecha informativa.
(…)
Al tratarse de un proyecto normativo multisectorial por requerir el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, una vez emitido el Dictamen favorable por la CMCR, se ingresó el proyecto normativo al proceso de evaluación por la Comisión de Coordinación Viceministerial, de conformidad con el artículo 16, inciso 16.1, numeral 2 del Decreto Supremo 063-2021-PCM. En esta etapa los distintos sectores formularon observaciones a la propuesta regulatoria, de las cuales algunas fueron acogidas, motivando la actualización del proyecto de Decreto Legislativo y su exposición de motivos, mientras que otras fueron rechazadas con un debido sustento.
III. Fórmulas regulatorias novedosas
En contraste con el aún vigente Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común regulado por la Ley 27157, estas son las disposiciones normativas del nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal que introducen novedades:
A. Se restituye la denominación “propiedad horizontal” (artículo 4): Hernán Racciatti menciona que el término “propiedad horizontal” se acuñó para oponerlo a la clásica propiedad romana, de carácter vertical, que se extiende desde el cielo hasta el infiero[6]. En sede nacional, Gonzáles Barrón anota que fue el Decreto Supremo 025 del 06 de marzo de 1959 el primer dispositivo legal que utilizó el nomen iuris propiedad horizontal, el cual se asentó entre nuestros operadores jurídicos con el Decreto Ley 22112 durante más de medio siglo de uso constante[7]. Sin embargo, a despecho de lo anterior, la Ley 27157 sustituyó por el término “propiedad horizontal” por el de “propiedad exclusiva y propiedad común”, sin antecedente alguno en el derecho comparado, por la razón –se señala en su exposición de motivos– de que no en todos los casos se produce división de unidades inmobiliarias por líneas horizontales, como sucede en las quintas compuestas por casas independientes que solo comparten zonas de acceso a la pública o servicios comunes especiales. En el presente Decreto Legislativo se ha optado por restituir la denominación primigenia de “propiedad horizontal” dado que su uso ha perdurado a pesar del cambio de nomenclatura por más de dos décadas.
B. Se elimina el régimen de independización y copropiedad (artículo 5 y Quinta Disposición Complementaria Final): Con la Ley 27157 el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común se volvió facultativo, a diferencia de la legislación precedente que establecía su obligatoriedad. Así, en virtud de esta ley los propietarios pueden optar por este o el régimen de independización y copropiedad que, en principio, se regula por las disposiciones de la copropiedad contenidas en el Código Civil. Según su exposición de motivos, la finalidad de esta dualidad de regímenes alternativos es “hacer posible la toma de decisiones eficientes y rápidas, y de esta manera evitar el congelamiento de la propiedad inmobiliaria con el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común”. No obstante, en virtud de su reglamento aprobado por Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA, el régimen alternativo de independización y copropiedad solo es aplicable a las unidades inmobiliarias en las que no hay propiedad superpuesta por pisos, es decir, unidades inmobiliarias libres de interferencias con otras, tales como quintas o condominios que tienen proyección vertical hacia el subsuelo y sobresuelo, compartiendo únicamente patios, pasajes o vías de acceso a la vía pública, así como servicios comunes especiales, lo que excluye a los departamentos en edificio que, por tanto, se sujetan obligatoriamente al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Ahora bien, de los modelos de reglamentos internos que el propio Estado peruano aprobó, se advierte que en el régimen de independización y copropiedad rige un reglamento de copropiedad y una junta de copropietarios; asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Registral[8] ha establecido que las reglas de la copropiedad reguladas en el Código Civil pueden ser alteradas por el reglamento interno de copropietarios que se adopte. De todo esto tenemos como resultado que el régimen de independización y copropiedad ha terminado siendo tan complejo y estructurado como el de propiedad exclusiva y propiedad común, lo cual ha determinado que no tenga aplicación práctica. Por este motivo, a fin de guardar coherencia, se elimina el régimen de independización y copropiedad, disponiendo que las unidades inmobiliarias sujetas a ella se adecúan al régimen de propiedad horizontal en la oportunidad que se presente al Registro de Predios la solicitud de inscripción de algún acto que modifique el Reglamento Interno primigenio.
C. Se instituye la Propiedad Horizontal de Hecho (artículo 8): El presupuesto fáctico de la propiedad horizontal está compuesto por dos elementos: i) la exigencia que existan unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, lo que supone su autonomía o autosuficiencia para albergar un determinado destino (una vivienda, un local comercial o una oficina) y su independencia, es decir, la posibilidad de acceso a la vía pública directamente o a través de las áreas comunes; y, ii) el compartir bienes y servicios comunes. El entendimiento tradicional ha sido que la aplicación del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común regulada por la Ley 27157, solo era posible en la medida que existiera un negocio jurídico de “constitución del régimen”, este es, el reglamento interno. El nuevo régimen de la propiedad horizontal considera suficiente para su aplicación la culminación de la edificación con las características requeridas y la transferencia de por lo menos una unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva a un propietario distinto, sin renunciar a propiciar la ulterior aprobación de un reglamento interno. Y es que no hay razón para que, durante el interregno entre la verificación de los presupuestos mencionados y la formalización del régimen, se renuncie a tener “reglas mínimas de convivencia” entre los diferentes titulares de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva.
D. Se precisa que no es necesaria la pluralidad de propietarios para la constitución del régimen de propiedad horizontal (artículo 5): Como se ha señalado, el presupuesto fáctico de la propiedad horizontal es la coexistencia de secciones de propiedad exclusiva que comparten bienes y servicios comunes en un conjunto inmobiliario; no obstante, ello no significa que la pluralidad de propietarios sea un requisito sine qua non para la constitución de este régimen. El Decreto Legislativo establece que en caso solo haya un propietario (se entiende que del suelo y la edificación), el régimen es facultativo; mientras que es obligatorio, sea por acuerdo de la mayoría simple de la Junta de Propietarios o por la aplicación de la propiedad horizontal de hecho, cuando al menos una unidad inmobiliaria sea transferida a una persona distinta. Lo indispensable es que la edificación tenga un diseño arquitectónico compuesto por secciones de propiedad exclusiva que pertenezcan o con vocación de pertenencia a titulares diferentes, y que a su vez comparten bienes y servicios comunes.
E. Se eleva la mayoría calificada a 75% de participación sobre los bienes comunes para la aprobación de la desafectación, transferencia y gravamen de los bienes comunes, caso en el cual la Junta de Propietarios asume la titularidad de los mismos (artículos 14 y 15): El nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal regula la desafectación como el procedimiento previo a la transferencia y gravamen de los bienes comunes. Por la importancia que reviste dicho acto, así como la posterior transferencia o gravamen, y a fin de evitar situaciones abusivas de algunos propietarios, se exige que su aprobación sea por parte de la Junta de Propietarios con el voto de aquellos que representen no menos del 75% de los porcentajes de participación sobre los bienes comunes. Asimismo, se permite que los propietarios puedan pactar solo una mayoría superior a la indicada o, inclusive, la unanimidad en el respectivo Reglamento Interno, lo que significa que se trata de una norma imperativa que solo puede ser abrogada convencionalmente si se pacta una mayoría calificada superior a la dispuesta por dicho precepto. Al respecto, si bien, el derecho de desafectar y disponer de bienes comunes son facultades de los propietarios de las secciones exclusivas, se da la necesidad de aumentar a una mayoría calificada de 75%, en comparación a lo que actualmente el Reglamento de la Ley 27157 establece en su artículo 148, el cual fija como porcentaje para aprobar tales actos no menos de dos tercios de la participación en los bienes comunes, esto es no menos del 67%. Este aumento del porcentaje obedece a que dichos actos de disposición no sólo significan la afectación al uso y disfrute del derecho de propiedad de la parte minoritaria (opuesta), sino también a otros derechos de gran importancia, tales como el libre desarrollo de la personalidad, recreación, educación, tránsito, tranquilidad, salud, autodeterminación u otros que se desarrollan en algunos espacios comunes como un patio de juegos, sala de estudio, jardines, terrazas, piscina, estacionamiento, entre otros. De este modo, el nuevo régimen busca garantizar el alto consenso en la toma de decisiones referidas a actos de disposición de los bienes comunes.
F. Se define el contenido del derecho de sobreelevación (artículo 16): Hasta la fecha el derecho de sobreelevación solo estaba regulado en la Directiva 009-2008-SUNARP-SN, aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 340-2008-SUNARP-SN y el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado con la Resolución 097-2013-SUNARP/SN. En la actualidad la alta demanda de predios ha traído como consecuencia su escasez y el alza de sus precios, razón por la cual los/as propietarios/as tratan de sacar el mayor provecho posible de las atribuciones a su derecho de propiedad. Por tanto, al ser hoy común la denominada “venta de aires”, que no es más que el derecho a sobreelevar una o más plantas sobre el espacio aéreo de una edificación, resulta de suma importancia y urgencia que la legislación peruana regule de manera idónea el derecho de sobreelevación, a efectos que los operadores del derecho puedan realizar una adecuada aplicación del mismo. Así, en cuanto al contenido y extensión de este derecho, se define como la facultad de construir plantas adicionales a las ya existentes o sobre el suelo de un terreno sin edificación. Ahora bien, se delimita este derecho prescribiendo que el número de pisos a edificarse no debe afectar la estructura de la edificación existente ni contravenir los parámetros urbanísticos y edificatorios, ni perjudicar la seguridad y funcionamiento de la edificación, ni afectar los derechos de los demás propietarios o terceros.
G. Se precisa que se requiere mayoría calificada de 75% de participación sobre los bienes comunes cuando el derecho de sobreelevación, la independización y la modificación de independización modifiquen los porcentajes de participación sobre los bienes comunes (artículo 16): Si para la desafectación, transferencia y gravamen de los bienes comunes se requiere el acuerdo de la Junta de Propietarios por mayoría calificada que represente el 75% de participación en los bienes comunes, e inclusive solo se permite pactar un porcentaje superior o la unanimidad en el reglamento interno, resulta razonable que este mismo coeficiente se exija –por coherencia normativa– para la modificación del porcentaje de participación en dichos bienes, dada su naturaleza jurídica de acto de disposición. Cabe resaltar que esta modificación repercute en el peso de las votaciones para la adopción de acuerdos por la Junta de Propietarios, por lo que para ello se requiere un alto consenso.
H. Se distingue las obras que requieren de la autorización de la Junta de Propietarios de las que no (artículos 19): La ejecución de obras de los proyectos de edificación para ampliación, remodelación y/o demolición parcial de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, que alteren la arquitectura, que comprenda la fachada, la volumetría y el estilo; la funcionalidad; y, el uso de la edificación, previamente a obtener la licencia de edificación respectiva, requiere la aprobación de la Junta de Propietarios, conforme a lo dispuesto en el Reglamento del presente Decreto Legislativo. En el caso que los proyectos referidos no alteren dichas características, el derecho a edificar sobre las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva no puede ser limitado por la Junta de Propietarios, no requiriendo la aprobación de la misma, debiendo únicamente obtener la licencia de edificación respectiva. Es por demás evidente que la Junta de Propietarios deba autorizar la ejecución de obras que alteren tales características, por cuanto la función social de la propiedad obliga a ejercer este derecho en armonía con el bien común.
I. Se elimina el término “subdivisión” dentro de los actos de disposición posibles de efectuarse en las secciones de propiedad exclusiva (artículo 20): Tanto la independización como la acumulación de unidades inmobiliarias son actos eminentemente registrales, por cuanto se tramitan ante el Registro de Predios en mérito a un título; mientras que la subdivisión es un procedimiento administrativo de competencia municipal por el cual se produce el fraccionamiento del suelo en predios independientes que luego da lugar a la independización en sede registral. Por ello, el nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal elimina el acto de subdivisión que la Ley 27157 regulaba entre los actos de disposición posibles de ser efectuados en las secciones de propiedad exclusiva, ya que en esta instancia el suelo ya cuenta con habilitación urbana.
J. Se permite modificar unilateralmente el Reglamento Interno cuando se acumulan o independizan unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva (artículo 20): Con esta disposición se facilita la modificación del reglamento interno en los casos de acumulación o independización de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, bastando para ello un acto unilateral del propietario, y siempre que no afecten los bienes comunes, caso en el cual sí se requerirá la aprobación de la Junta de Propietarios.
K. Se le otorga a la Junta de Propietarios la categoría de sujeto de derecho (artículo 21): A pesar de que la Ley 27157 no reconocía la condición de sujeto de derecho a la Junta de Propietarios, esta organización actuaba en la práctica con relativa subjetividad, celebrando actos jurídicos, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones. Así, el nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal le reconoce expresamente su categoría de sujeto de derecho distinto a los propietarios que la conforman, sin que ello, claro está, le conceda personería jurídica.
L. Se permite llevar a cabo las sesiones de Junta de Propietarios en modalidad virtual y presencial:
El Tribunal Registral de Trujillo, mediante la Resolución 026-2021-SUNARP-TR-T, atendió la interrogante de si era posible aplicar a las Juntas de Propietarios el mismo criterio de las sesiones virtuales que utilizaban las Juntas de Accionistas según las medidas dispuestas por el Decreto de Urgencia 100-2020 (actualmente derogado), aprobado en virtud del Estado de Emergencia Nacional por la COVID-19. Por analogía, se concluyó que la Junta de Propietarios si podía sesionar de manera virtual a pesar de no ser una persona jurídica y aun cuando su reglamento interno haya omitido pronunciarse respecto a dicha modalidad considerando que dada la coyuntura de emergencia sanitaria las personas se habían visto afectadas en ejercer con normalidad su derecho a reunirse, por lo que al igual que en otros casos, se aplicó a las Juntas de Propietarios, aspectos regulados expresamente para las personas jurídicas. Hoy es un imperativo que las nuevas tecnologías de la información coadyuven al buen funcionamiento de las edificaciones sujetas al régimen de la propiedad horizontal.
M. Se precisa que los Manuales de Convivencia, los de Uso, Protocolos son actos no inscribibles; de entre los cuales a través del primero se puede instaurar un régimen sancionador (artículos 23 y 26): Los Manuales de Convivencia, los de Uso y Protocolos son instrumentos de gestión, de carácter informativo e instructivo, de las edificaciones sujetas al régimen de la propiedad horizontal. Dado que no configuran un esquema de regulación jurídica de derechos y deberes, como sí lo hace el reglamento interno al ser un acto jurídico negocial de carácter plurilateral, no son actos inscribibles; aunque esto no los exonera de estar en concordancia con el reglamento interno y lo dispuesto en elDecreto Legislativo 1568 y su reglamento. Por otro lado, a manera de mecanismo de cobranza de deudas de cuota de mantenimiento de bienes y servicios comunes, la Junta de Propietarios puede establecer un régimen sancionador en el Manual de Convivencia.
N. Se regula la legitimación activa para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios: El nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal no solo regula la formación de la voluntad corporativa de la Junta de Propietarios en base a mayorías, sino también brinda a las minorías un mecanismo de impugnación judicial o arbitral para la tutela de sus derechos a través de la aplicación supletoria del artículo 92 del Código Civil. Así, la legitimidad para obrar activa recae en los propietarios que asistieron a la sesión de Junta de Propietarios y votaron en contra, en los propietarios no concurrentes o los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. Ahora bien, se dispone que la impugnación no suspende la ejecución del acuerdo.
O. Se eliminan de la lista de servicios comunes los servicios públicos municipales: Entre los servicios comunes enlistados se hace referencia expresa a las instalaciones sanitarias y eléctricas de uso común y a la administración de la edificación que incluye los espacios para estacionamientos. Ahora bien, –a diferencia del artículo 41 de la Ley 27157– no se hace referencia a los servicios de incineración y eliminación de basura, el alumbrado público, la baja policía y jardines públicos, pues se tratan de servicios públicos prestados por las municipales distritales, pero no se refieren a servicios comunes internos de una edificación sujeta al régimen de la propiedad horizontal.
P. Se precisa que, en caso de falta de pago de las cuotas de mantenimiento de la edificación, se puede extender una carga en la partida registral de la unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, en mérito al acuerdo de la Junta de Propietarios: Las cuotas de mantenimiento de bienes y servicios comunes constituyen obligaciones propter rem, por cuanto persiguen al titular del bien. De aquí que el sujeto obligado a pagar las cuotas de mantenimiento es el/la propietario/a y no quien ejerce efectivamente la posesión, en el entendido de que aquel no siempre ejerce actos posesorios sobre el bien. En ese sentido, con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de pago de dichas cuotas, el nuevo Régimen de la Propiedad Horizontal faculta a la Junta de Propietarios a decidir por inscribir una carga de la partida registral del inmueble del propietario deudor quien, en base al principio de responsabilidad patrimonial, responde con su patrimonio por las obligaciones impagas.
Q. Se faculta al administrador a realizar visitas de inspección a las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, previo consentimiento del propietario o poseedor: El fundamento de esta norma es la función social de la propiedad que, de acuerdo a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se desprende de la interpretación del artículo 70 de la Constitución, en virtud de la cual la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”[9]. Sobre la base de la doctrina, la función social de la propiedad legítima al administrador de realizar visitas de inspección a las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva con el propósito de tutelar el interés colectivo de los demás residentes de la edificación, quienes pueden verse vulnerados por inmisiones provenientes de otros propietarios y demás poseedores, tales como ruidos molestos, olores desagradables, actividades contrarias al orden público y las buenas costumbres, entro otros. Por tanto, es claro que la inspección practicada por el administrador persigue el cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo como la buena convivencia en una edificación sujeta al régimen de propiedad horizontal donde convergen diversos intereses particulares que, por lo mismo, requieren ser armonizados bajo el axioma de que en un sistema democrático el interés privado cede frente al interés general. Ahora bien, cabe enfatizar en la compatibilidad de esta norma y los preceptos constitucionales, pues la autorización del poseedor efectivo no deja de ser un requisito ineludible para la ejecución de las visitas de inspección. Si bien la función social de la propiedad legitima la imposición de limitaciones al ejercicio de las facultades derivadas de la propiedad, tales restricciones deben guardar armonía con el resto de derechos fundamentales reconocidos explícita e implícitamente en la Constitución y los tratados de derechos humanos. Uno de tales derechos es la inviolabilidad del domicilio reconocido en el numeral 9 del artículo 2 de la Constitución Política, según el cual “nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por ley”. Del tenor de este enunciado se colige que un elemento del contenido constitucionalmente protegido de la inviolabilidad del domicilio es la autorización de quien habita en él, cuyo aspecto teleológico no radica en la propiedad o tenencia del espacio físico que alberga a la persona, sino su intimidad y vida privada.
R. Se crean los Registros de Deudores de cuotas de mantenimiento de bienes y servicios comunes, y de Administradores de edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal: La creación de Registros Administrativos donde se publiciten diversas deudas no solo está prevista para cumplir fines informativos, sino que principalmente busca proteger el crédito incentivando a los deudores a cumplir sus obligaciones a través de una suerte de “sanción social”; es decir, mediante la publicidad de esta información se genera una reacción de la sociedad frente a un comportamiento negativo como lo es el incumplimiento de las acreencias contraídas voluntariamente. Una de estas reacciones es la calificación negativa que realizan las instituciones financieras al evaluar la capacidad de pago de los consumidores financieros al momento de que estos solicitan algún tipo de crédito. No obstante, la utilidad de esta Central de Riesgo no se circunscribe al sistema financiero, pues cualquier persona natural o jurídica puede valerse de ella para tomar decisiones informadas al momento de decidir si vincularse o no contractualmente con otras personas para el intercambio de bienes y servicios. Aunado a ello, el registro cumple fines estadísticos sobre el cumplimiento de las responsabilidades, específicamente el pago de las cuotas de los propietarios y/o poseedores que viven en condominios; lo cual genera ventajas en la obtención de datos a bajo costo, incentiva el pago de los propietarios morosos y garantiza el derecho a la información para la toma de decisiones. Bajo este entendimiento, para que el Registro propuesto incentive a los propietarios de unidades inmobiliarias sujetas al régimen de propiedad horizontal, el cumplimiento de sus obligaciones asumidas en mérito a este régimen, resulta indispensable establecer un mecanismo que desjudicialice la cobranza de las cuotas de mantenimiento al ser este un costoso medio de solución de conflictos debido al excesivo letargo de la administración de justicia. Por otro lado, en cuanto al Registro de Administradores de edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal, su finalidad es propiciar que la Junta de Propietarios tome una decisión informada respecto de las empresa dedicadas a este rubro.
*EL autor es bachiller en derecho. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Administrativo (CEDA) y del Centro de Estudios de Contrataciones del Estado (CECE), ambos de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Asistente legal en la Dirección de Vivienda de la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Investigador jurídico y autor de artículos sobre distintas materias. Correo de contacto: [email protected]. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0003-2384-9771.
[1] La elaboración del proyecto normativo del Régimen de la Propiedad Horizontal fue encargada a la Dirección de Vivienda, la cual, conforme al artículo 67 del aún vigente Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del MVCS, aprobado por Decreto Supremo 010-2014-VIVIENDA, forma parte de la estructura orgánica de la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo. Cabe mencionar que el nuevo ROF del MVCS entrará en vigencia al día siguiente de la publicación de la resolución ministerial que apruebe la Sección Segunda del referido instrumento de gestión. La Sección Primera del ROF fue aprobada mediante Decreto Supremo 013-2021- VIVIENDA.
[2] Los 7 expedientes AIR del Decreto Legislativo del Régimen de Propiedad Horizontal pueden verse en el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/pcm/informes-publicaciones/4191420-dictamen-de-evaluacion-del-decreto-legislativo-del-regimen-de-la-propiedad-horizontal-mvcs.
[3] Morales Espino, M. (21 de junio de 2021). “Diccionario Político – ¿Qué es un problema público?” Escuela de Gobierno PUCP. https://www.youtube.com/watch?v=xXej5ViGHxc.
[4] No obstante, en ocasiones la etapa de diseño del ciclo de la política pública arroja que la intervención estatal agravaría el problema, por lo que se decide la inactividad.
[5] El referido Dictamen puede verse en: https://www.gob.pe/institucion/pcm/informes-publicaciones/4191420-dictamen-de-evaluacion-del-decreto-legislativo-del-regimen-de-la-propiedad-horizontal-mvcs.
[6] Citado por Gonzáles Barrón, Gunther. (2013). Derecho urbanístico. Volumen 1. Lima: Legales Ediciones, sétima edición, p.680.
[7] Idem.
[8] Resolución N° 195-2014-SUNARP-TR-L de fecha 30 de enero de 2014.
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional 06251-2013-PA- F.J. 11 y 12.
