Mediante Decreto Supremo N° 001-2022-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el Gobierno puso fin a la tercerización que se aplicaba, de manera permanente, en las actividades neurálgicas o núcleo de negocio de las empresas, lo cual permitía que, trabajadores que realizan el mismo trabajo y, en las mismas condiciones laborales, reciban sueldos diferenciados.
Este contraste de ingresos perjudicaba directamente a los trabajadores, pues afectaba también sus beneficios sociales, tales como la Compensación por Tiempos de Servicio (CTS), gratificaciones y los aportes para sus pensiones. Incluso, en algunos casos, si laboraban en las Micro y Pequeñas Empresas (Mypes), sus beneficios se reducen.
Asimismo, los trabajadores que estaban al final de la cadena de servicios tercerizados ganaban menos que los de la primera línea, pese a realizar la misma actividad, en igual horario y, en muchas ocasiones, en el mismo lugar físico de trabajo.
Además, no se cumplía con el espíritu de la normativa, establecida en la Ley que Regula los Servicios de Tercerización (Ley Nº 29245) y el Decreto Legislativo Nº 1038, el cual indica que esta modalidad de contratación se aplica solo para la realización de actividades especializadas u obras de las empresas; esto es, que no forman parte de su actividad neurálgica o nuclear.
Con la entrada en vigor de este decreto supremo, las empresas podrán seguir tercerizando todo lo que no sea núcleo del negocio y, en el mismo núcleo, siempre que sea sin desplazamiento o de forma ocasional.
Con este decreto supremo, el Perú cumple el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como el Protocolo de San Salvador, tratados suscritos que garantizan la aplicación del principio de isonomía salarial; es decir, el derecho de los trabajadores a percibir salario igual por desempeñar trabajo de igual valor.
Tercerización de servicios
La tercerización de servicios, regulada en Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo Nº 1038, es el mecanismo por el cual una empresa principal contrata a otras empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
En ese sentido, el Decreto Legislativo N° 1038 precisa que las obligaciones y restricciones establecidas en la Ley Nº 29245 solo son aplicables a la tercerización con desplazamiento continuo de personal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica
Fuente: MTPE
Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización
DECRETO SUPREMO N° 001-2022-TR
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 23 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo; asimismo, se dispone que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador;
Que, con fecha 24 de junio del 2008 se publicó la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, mediante la cual se establecen los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial;
Que, posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, publicado el 25 de junio del 2008, se precisan aspectos de la Ley N° 29245, tales como, el tiempo requerido para adecuarse a los requisitos exigidos en el artículo 2 de la misma; así como el origen legal de las obligaciones laborales y de seguridad social que impone la solidaridad, prevista en el artículo 9 de la citada ley;
Que, mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización, se considera, entre otros aspectos, los siguientes: un glosario de términos a fin de uniformizar las expresiones que se utilizan en la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, en el Decreto Legislativo N° 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización y en el citado Reglamento; el ámbito de aplicación, elementos característicos y supuestos en que se produce la desnaturalización de la tercerización; así como el derecho a la información de los trabajadores comprendidos en la tercerización;
Que, si bien resulta innegable la importancia de la tercerización, como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva, la utilización indiscriminada de dicha figura convierte a este mecanismo en una de las principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores;
Que, por lo expuesto, es necesario emitir disposiciones que modifiquen el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización;
De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; y, la Ley N° 29381, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo;
DECRETA:
Artículo 1. Objeto
La presente norma tiene por objeto modificar los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización.
Artículo 2. Modificación de los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización
Modificase los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización, cuyos textos quedan redactados de la siguiente manera:
Artículo 1.- Definiciones
Para los efectos de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Actividades especializadas u obras.- Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora.
Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
(…)
Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
(…).
Artículo 2.- Ámbito de la tercerización
El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento.
Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.
No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
a) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento.
b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
c) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente Reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
d) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
e) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente Reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización trae como consecuencia que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores desplazados desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.”
Artículo 8.- Contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados
La información a la que se contrae el artículo 4 de la Ley se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada. Dicha información debe ser incluida en los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa tercerizadora.
La obligación de informar de la empresa tercerizadora, a la que hace mención el artículo 6 de la Ley, se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, y ante la organización sindical o, en su defecto, ante los delegados que representen a los trabajadores, antes del desplazamiento.
Entiéndase que, respecto al lugar, señalado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley, deberá precisarse la unidad productiva o ámbito de la empresa principal donde el trabajador desplazado ejecutará las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal. En el caso de los trabajadores de la empresa principal, la obligación de informar se cumple a través del empleador de los mismos.
A tal efecto, al iniciar la ejecución del contrato, la empresa principal debe informar por escrito a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los cinto días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las veinticuatro horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.
Artículo 9.- Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras
Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8 de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución.
Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5 del presente Reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal con la determinación del momento desde el cual se considera a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del presente Reglamento. Asimismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización.
En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de treinta días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente.”
Artículo 3. Publicación
El presente Decreto Supremo se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe) el mismo día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Artículo 4. Refrendo
El presente Decreto Supremo es refrendado por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA
ÚNICA. Plazo de adecuación
Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo y se sujeten a lo regulado en el artículo 3 de la Ley, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de ciento ochenta días calendario contados a partir de su publicación.
Durante el plazo de adecuación a que se refiere el párrafo anterior, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.
Vencido el plazo a que se refiere el primer párrafo de la presente disposición, si los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley no se hubieran adecuado a las modificaciones establecidas por la presente norma, se produce la desnaturalización prevista en el artículo 5 del Reglamento, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrés días del mes de febrero del año dos mil veintidós.
JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES
Presidente de la República
BETSSY BETZABET CHÁVEZ CHINO
Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo
