El artículo 586 del Código Procesal Civil (“CPC”) señala que el desalojo procede tanto contra el precario como contra el arrendatario: “Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”.
El desalojo contra el precario se activa cada vez que el poseedor no cuenta con un título o habiéndolo tenido, éste ya feneció o venció. ¿Y cuándo se aplicará el desalojo contra el arrendatario? Para que se justifique el que el CPC distinga al precario y arrendatario como sujetos pasivos del desalojo, debemos encontrar un supuesto en donde ambos no se superpongan; es decir, debe haber un supuesto en donde el arrendatario –sin llegar a ser un precario -pueda ser demandado por desalojo. ¿Cuál es este supuesto?
El artículo 1704° del Código Civil (“CC”) nos ayuda a encontrarlo: “Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución”.
Entonces, con ocasión de un contrato de arrendamiento –que es en donde me voy a enfocar– el arrendador está facultado a demandar el desalojo en dos casos: (i) cuando ya cursó a su contraparte el aviso de conclusión del arrendamiento; y (ii) cuando el plazo determinado del arrendamiento ha transcurrido en exceso (vencimiento del plazo).
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En el supuesto (i) estamos ante un arrendamiento de duración indeterminada (regulado en el 1703 CC)[1], en donde el arrendador, por haber cursado el aviso de conclusión solicitando la devolución del bien, ha generado el fenecimiento del título de su contraparte, convirtiéndolo en precario. Este primer supuesto del 1704° CC es equivalente a lo que el 586° CPC denomina “desalojo contra el precario”.
Por su parte, el supuesto (ii) del 1704° CC hace referencia a un arrendamiento cuyo plazo –que fue pactado como “determinado”– ya concluyó, pero el arrendador ha omitido enviar el aviso comunicando la finalización del contrato, con lo cual el inquilino, antes que convertirse en un poseedor precario, mantiene a su favor un título, el cual ha pasado a ser de duración indeterminada. ¿Puede el arrendador, en este escenario, demandar por desalojo a su contraparte? El 1704 CC expresamente lo faculta a ello, pero a diferencia del caso anterior, la causal no será la de posesión precaria, sino simplemente la conclusión del plazo originalmente pactado por las partes en el arrendamiento.
¿Y será necesario que en este caso, previamente a la interposición de la demanda (invocando la causal de “vencimiento de plazo”), el arrendador solicite la devolución del bien o comunique su intención de dar por concluido el contrato? Claro que no, porque de hacerlo el desalojo ya no se sustentaría en el “vencimiento del plazo”, sino en la “posesión precaria” del (hasta entonces) arrendatario, cuyo título habría fenecido producto de dicha comunicación (con ello, además, no se dejaría espacio para que el desalojo por vencimiento del plazo pueda funcionar de manera autónoma al desalojo por posesión precaria).
Entonces, el 1704° CC y el 586° CPC coinciden, en tanto regulan –por separado– las dos razones por las que se puede demandar el desalojo dentro de una relación de arrendamiento: (i) si el plazo determinado del arrendamiento ya transcurrió, y pese a ello el arrendatario se mantiene en posesión del bien, sin que el arrendador haya solicitado aún la restitución, la causal será la de posesión precaria; en cambio (ii) si al arrendador ya solicitó al arrendatario la devolución y pese a ello éste se resiste a la entrega, entonces estamos ante un poseedor precario (título fenecido), y será ésta la causal para pedir el desahucio.
Muy distinto sería el caso de un contrato de arrendamiento de duración determinada, en donde a mitad del plazo, y debido al incumplimiento en el pago de la renta, el arrendador demanda el desalojo por la (inexistente) causal de “incumplimiento en el pago de la renta”. ¿De dónde ha nacido la idea de que existe, dentro del arrendamiento, esta causal de desalojo? Es probable que la confusión se genere a partir de la redacción del 585° CPC: “Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza” (el énfasis es mío).
La norma hace referencia a un desalojo que se fundamenta en “dicha causal”. Diera la impresión que esa “causal” es el incumplimiento en el pago de la renta. Sin embargo, esto es un error. El 585° CPC debe ser interpretado en el sentido que el desalojo no procede per se por la falta de pago de la renta; mientras haya incumplimiento de dicho pago pero el título del arrendatario se mantenga vigente, no se podrá demandar el desalojo. Si lo que busca el arrendador es recuperar la posesión porque el arrendatario viene incumplimiento el pago de la renta, deberá primero dejar sin título a su arrendatario, y para ello requerirá resolver el contrato.
Y es que cuando el arrendador exige la devolución no es porque le deban dinero. La (verdadera y única) razón de dicha exigencia es que el título de su contraparte ha decaído (fenecido), y si esta es la razón entonces no dejamos de estar ante un desalojo contra un poseedor sin título, por lo que la causal será la de posesión precaria.
Esto queda confirmado por lo dispuesto en el artículo 1697 CC: “El contrato de arrendamiento puede resolverse si el arrendatario no ha pagado la renta”. Es decir, el incumplimiento del arrendatario lo que le otorga al afectado es el derecho de resolver el contrato, para generar así el fenecimiento de su título y a partir de ello exigir la devolución del bien. Pero nótese que esto no es ninguna novedad, sino simplemente la aplicación de una regla general: no se puede pretender la restitución de las prestaciones (en este caso la devolución del bien) si primero no se ha dejado sin efecto la relación jurídica creada, que es la que justifica que las partes conserven dentro de su patrimonio dichas prestaciones.
Pensemos por ejemplo en una compraventa en donde, producto del incumplimiento en el pago del precio, el vendedor desea recuperar la propiedad y posesión del bien. ¿Qué ocurrirá si demanda la restitución de la posesión por incumplimiento del pago? Lo primero que un Juez sensato le exigirá será acreditar que el contrato ha quedado RESUELTO, porque sólo así se justifica que el comprador quede obligado a restituir la posesión. Esta es una regla que ha sido reconocida en la Sentencia del IV Pleno Casatorio y de la cual no se escapa ningún contrato, incluido el arrendamiento.
En conclusión, en un caso de arrendamiento el desalojo procede por dos causales: (i) por posesión precaria, lo cual presupone que el arrendador generó el fenecimiento del título de su contraparte mediante la solicitud extrajudicial de devolución del bien; y (ii) por el vencimiento del plazo pactado originalmente por las partes, y siempre que el arrendador no haya solicitado extrajudicialmente la restitución, pues en ese caso la causal del desalojo ya pasaría a ser la de posesión precaria. ¿Y el desalojo por incumplimiento del pago de la renta? No existe. Lo que debe hacer el arrendador contra el arrendatario moroso es resolverle el contrato, y en ese caso el desalojo deberá sustentarse en la causal de posesión precaria, pudiendo acumularse a dicha pretensión el pago de las rentas devengadas (art. 585° CPC).
¿Y genera algún efecto práctico esto que vengo señalando? Por supuesto que sí.
Imaginemos que A arrendó su inmueble a B por 1 año. El plazo ya transcurrió y B, quien adeuda 4 meses de renta, permanece en posesión del bien. “A” solicita mediante carta notarial la restitución de la posesión. De acuerdo con el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de noviembre del 2017 (el “Pleno”), una vez que el arrendatario es convertido en precario deja de existir renta (controversia sin cuantía), por lo que la competencia para el desalojo le corresponderá al Juez Especializado (JE) y nunca al Juez de Paz Letrado (JPL).
Hace poco oí una opinión según la cual, en el caso recién planteado, pese a que el arrendador convirtió a su contraparte en precario, el competente en el desalojo será el JPL si es que el arrendador invoca la causal de “incumplimiento en el pago de la renta”. Esta opinión no toma en cuenta lo que he venido señalando: no es el incumplimiento en el pago de la renta lo que abre las puertas del desalojo, sino el hecho de haber provocado el fenecimiento del título de la contraparte, con lo cual nos guste o no –y en aplicación el Pleno– el inquilino ha devenido en precario, correspondiéndole la competencia al JE.
Entonces, lamentablemente, no cabe la posibilidad de que alguien que ya constituyó en precario a su contraparte se sustraiga de los efectos del Pleno invocando la (inexistente) causal de desalojo por falta de pago. El Pleno es grave porque no deja escapatoria. Antes que fabricar causales de desalojo que no existen para “burlar” los efectos del Pleno, lo que debemos hacer es reconocer la gravedad del mismo y generar una corriente de opinión que “obligue” a nuestros magistrados a enmendar el rumbo.
[1] Podrá ser de duración indeterminada ya sea porque así se pactó desde el inicio en el contrato o porque habiendo tenido originalmente un plazo determinado, el mismo ya venció, habiéndose mantenido el arrendatario en posesión sin que el arrendador le haya exigido la devolución, con lo cual el arrendamiento subsiste pero su plazo se “transforma” en uno de tipo indeterminado.
