Fundamento destacado.- Décimo séptimo: Que, con base a lo expuesto, y respecto a la imputación referida a la presentación de una presunta versión apócrifa de la Carta N° 063-UOPA-SOM-HNERM-. ESSALUD-2010 de fecha cinco de mayo de dos mil diez, suscrita por la Jefa de la Unidad de Oncología Pediátrica y Adolescente de la Red Asistencial Rebagliati ante Essalud, Digemid e Indecopi, la misma que cuestionaría la calidad del producto «Dexrazoxano» y promovería su rechazo, así como los demás productos farmacéuticos elaborados por Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima (demandante), concluimos que dicha conducta no puede ser calificada como un acto de denigración, fundamentalmente, por el hecho que la conducta desplegada por Tecnofarma Sociedad Anónima no posee, real o potencialmente, virtualidad jurídica alguna para direccionar las decisiones de consumo de los usuarios del sector farmacéutico al haber sido dirigida a terceros (entes reguladores) y no al universo de consumidores cuyas decisiones de consumo se basan en la información que se encuentra en el mercado (por efecto de la publicidad), aspecto que justamente la norma busca proteger proscribiendo todo tipo de conductas que busquen perjudicar indebidamente (lo cual excluye los casos de información veraz) la imagen o reputación empresarial de los agentes económicos en el mercado.
Sumilla: De la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1044, se aprecia que para el legislador los agentes económicos y el proceso competitivo como bien jurídico tutelable, se encuentran constituidos por los proveedores de bienes o servicios, los consumidores y el orden público económico (principios y valores que orientan la vida económica de un país), lo cual descarta la hipótesis que los entes reguladores formen parte de ese ámbito de protección.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
CASACIÓN 12987-2015, LIMA
Lima, once de mayo de dos mil diecisiete.-
VISTA:
La causa; con el acompañado en IV tomos; en audiencia pública señalada en la fecha, integrada por los señores jueces supremos: Walde Jáurequi – presidente, Vinatea Medina, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamente Zegarra; de conformidad con el dictamen fiscal supremo especializado en lo contencioso administrativo; y, producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:
Se trata de los recursos de casación interpuesto por el demandado Tecnofarma Sociedad Anónima, de fecha seis de agosto de dos mil quince, obrante a fojas setecientos ochenta y tres; y por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, de fecha cinco de agosto de dos mil quince, obrante a fojas setecientos sesenta, ambos contra la sentencia de vista de fecha ocho de mayo de dos mil quince, obrante a fojas seiscientos noventa y cuatro, que revocó en parte la sentencia de primera instancia de fecha catorce de julio de dos mil catorce, obrante a fojas quinientos veintidós, que declara infundada la demanda, y reformándola la declaró fundada en parte; en los seguidos por Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-Indecopi y otro, sobre impugnación de resolución administrativa.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HAN DECLARADO PROCEDENTES LOS RECURSOS:
Mediante resolución de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis, obrante a folios doscientos treinta, del cuadernillo de casación formado ante esta Sala Suprema, se declaró procedente el recurso de casación presentado por Tecnofarma Sociedad Anónima, por las causales de infracción normativa:
a) Inaplicación del artículo 212 de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444; alega que en virtud de este artículo un acto administrativo o extremo de este, queda firme cuando no ha sido impugnado por la parte perjudicada. En tal sentido, en el presente caso, el nueve de diciembre del dos mil once, Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima se adhiere a la apelación interpuesta por Tecnofarma la cual fue declarada procedente. Precisándose que Tecnofarma apeló la resolución administrativa solo en el extremo que le fue desfavorable, esto es, en cuanto se declaró fundada en parte la denuncia contra Tecnofarma por comisión de actos de competencia desleal. En tal sentido, Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima al adherirse a su apelación solo estaba facultado para asumir como suya la pretensión impugnatoria de Tecnofarma, la misma que solo cuestionó un extremo de la resolución emitida por la Comisión. Por consiguiente, los extremos no impugnados han quedados firmes al no haberse cuestionado.
b) Interpretación errónea de los artículos 1, 2 y 6.2 del Decreto Legislativo N° 1044 (efecto concurrencial o daño concurrencial); señala que si bien en la sentencia no se hace mención alguna del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1044, al ser dicha norma una cláusula general que establece la necesidad de un efecto concurrencial para determinar la licitud de una conducta anticompetitiva, considera que al hacerse mención de los demás artículos donde se señala la exigencia del efecto concurrencial, también se tomó en cuenta el referido artículo para resolver la cuestión controvertida. Indica que la interpretación realizada sobre las normas que regulan el efecto concurrencial es incorrecta, toda vez que una debida interpretación en relación a los alcances del efecto concurrencial implica en analizar o investigar si las conductas investigadas, de acuerdo a la naturaleza de las mismas, podían tener la vocación o no de generar una consecuencia en el mercado. En el presente caso, el Ad quem ha omitido dicho análisis, ha calificado las conductas (entrega de cartas a Digemid e Indecopi) por el simple hecho de existir, mas no ha efectuado un análisis posterior respecto a si la entrega de dicha carta podría o no originar los procedimientos de investigación correspondientes y si estos se exteriorizarían en el mercado.
c) Interpretación errónea del artículo 11 del Decreto Legislativo 1044; manifiesta que una correcta interpretación de los alcances de dicha norma, implica que a efectos de poder determinarse si una conducta constituye un acto de denigración, deberá establecerse si la conducta denunciada fue efectivamente difundida en el mercado, ya sea a través de medios públicos o de medios privados o que exista una amenaza cierta e inminente de que las mismas sean difundidas. Debe determinarse si el acto tiene la idoneidad de producir una modificación en la decisión de compra de los consumidores. En el presente caso, existe un claro error en la interpretación de los alcances del artículo 11 del Decreto Legislativo 1044, toda vez, que las conductas investigadas no tenían la potencialidad de ser difundidas en el mercado por lo siguiente:
a) La presentación de dichas cartas no originó respuesta alguna por parte de los órganos fiscalizadores;
b) En el presente caso materia de litis, Digemid e Indecopi no son receptores de la oferta en relación al producto;
c) Indecopi y Digemid tienen participación en el mercado como autoridades de fiscalización no teniendo el grado de consumidores.
d) Inexistencia de motivación o motivación aparente – infracción del artículo 121 del Código Procesal Civil; refiere que existe una motivación aparente, pues al determinar que existió una campaña mediática realizada por Tecnofarma contra Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima, para lo cual se pretende darle una supuesta relación entre la Carta N° 063-UOPA-SOM-HNERM-ESSALUD-2010 y un reportaje periodístico, basándose en una serie de indicios; sin embargo, no analiza siquiera cuáles son los elementos o premisas que pudieran llegar a la conclusión arribada.
No existe descripción alguna de elementos que permitieran determinar la existencia de una conexión entre Tecnofarma y los periodistas del diario Correo, a fin de justificar dicha conexión se está utilizando a la figura del indicio de una proximidad de las fechas. Por resolución de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos treinta y siete, del cuadernillo de casación formado ante esta Sala Suprema, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, por la siguiente causal: Infracción normativa por interpretación incorrecta de los artículos 2 y 11 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal; alega que la configuración del acto de denigración requiere necesariamente la transcendencia externa, es decir, de que sea susceptible de afectar su capacidad de decisión, afectando de este modo al agente aludido en las afirmaciones de carácter denigratorio. Aplicando en el caso de autos, la remisión a la Digemid y al Indecopi de la Carta N° 063-UOPA-SOMHNERM-ESSALUD-2010 no tiene la finalidad concurrencial en el mercado y por lo tanto se trata de una conducta que no está comprendida dentro del ámbito de aplicación contenido en el artículo 2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, no constituyendo un acto de competencia desleal en la modalidad de denigración en los términos descritos. Siendo que contrariamente a lo afirmado por la Sala de mérito, ninguna de las instituciones participa en el mercado desde el lado de la demanda, ya que no son compradores ni distribuidores de los productos ofrecidos por Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima o Tecnofarma. Así, la información proporcionada a dichas instituciones no tiene transcendencia externa de tipo concurrencial en la medida que no están ante agentes económicos que participan en el mercado. Admitida a trámite la demanda mediante resolución número uno, de fecha veinticuatro de enero de dos mil trece y notificada conforme a ley, mediante resolución número dos, de fecha catorce de junio de dos mil trece, se tiene por absuelto el traslado de la demanda por parte del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y Tecnofarma Sociedad Anónima, y se tiene por ofrecidos los medios probatorios. Por resolución número tres, obrante a fojas cuatrocientos cincuenta y seis se declara saneado el proceso, se fijan puntos controvertidos, se admiten los medios probatorios, y se dispone vista fiscal con la opinión que se declare infundada la demanda.
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
DE LA DEMANDA:
La empresa demandante Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima pretende:
Primer Petitorio Principal: Se declare la nulidad de la Resolución N° 1533-2012/SC1- INDECOPI, de fecha dieciséis de julio de dos mil doce, que en mayoría declaró:
a) La nulidad de la resolución de fecha quince de diciembre de dos mil diez, que admitió a trámite la denuncia formulada por Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima contra Tecnofarma por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de denigración;
b) Confirmó la Resolución N° 132-2011/CCD de fecha diecisiete de agosto de dos mil once, que declaró improcedente la denuncia por actos de denigración formulada contra Juan Andres Ricketts Rodrigo;
c) Confirmó la Resolución N° 132-2011/CCD en el extremo que declaró infundada la imputación contra Tecnofarma, por actos de denigración derivados del desarrollo de una campaña publicitaria mediática lesiva de la reputación comercial de Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima;
d) Declaró la nulidad de la Resolución N° 132-2011/CCD, en el extremo que omitió pronunciarse respecto de la presunta difusión de la Carta falsa N° 063-UOPASOM-HERM, de contenido denigratorio ante el Seguro Social de Salud e integrando el pronunciamiento se declaró infundado este extremo.
Segundo Petitorio Principal: La defensa del derecho a la libre competencia leal mediante la adopción de las siguientes medidas:
a) La determinación de los actos de competencia desleal en la modalidad de actos denigratorios que Tecnofarma realizó en perjuicio de Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima;
b) La imposición de una multa equivalente a setecientas Unidades Impositivas Tributarias (dos millones quinientos cincuenta y cinco mil con 00/100 soles). Señala como fundamentos básicamente que, la resolución impugnada viola el derecho a la libre y leal competencia de Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima por no reconocer su condición de víctima de actos de competencia desleal, en la modalidad de actos denigratorios. Durante la tramitación del procedimiento administrativo se logró acreditar que Tecnofarma Sociedad Anónima fue la autora de la campaña publicitaria denigratoria contra Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima a través de las siguientes pruebas:
(i) Indicio de la utilización por Tecnofarma Sociedad Anónima de documento con contenido denigratorio en el proceso de licitación seguido contra Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima ante EsSalud;
(ii) Indicio de la coetaneidad de la difusión de las informaciones denigratorias;
(iii) Indicio de la no autenticidad de la fuente de prueba de la información periodística;
(iv) Indicio de la similitud del dato falso entregado a través de la Carta N° 063-UOPA-SOM-HERM y el dato falso entregado al diario Correo;
(v) Indicio del beneficiario con la difusión de la información denigratoria; y,
(vi) La declaración del gerente general de Tecnofarma Sociedad Anónima Francisco Javier Siredey Olivares.
La valoración de la prueba indiciaria que realizó el Tribunal del Indecopi fue arbitraria. La empresa Tecnofarma Sociedad Anónima tiene la condición de competidora del Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima en el mercado de la producción y comercialización de productos médicos utilizados en pacientes de oncología pediátrica, por lo que tiene la cualidad exigida en el tipo legal de competencia desleal. La presentación ante Indecopi y Digemid, por Tecnofarma Sociedad Anónima, única competidora de Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima en el especializado mercado de las medicinas de pediatría oncológica, de un documento falso atribuyendo que la Unidad de Oncología Pediátrica y Adolescente del Hospital Rebagliati había decidido no usar el «dexrazoxano» ni ningún medicamento de Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima, fue un acto de competencia realizado en el mercado.
El sostener que los actos de denigración solamente se dirigen contra los consumidores; es interpretar el artículo 11 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal de forma contraria a la razón de ser del Indecopi, que es la protección de la libre competencia reprimiendo la competencia desleal; los consumidores no se perjudican solamente con conocer informaciones falsas que les impide elegir adecuadamente un producto o servicio, se les perjudica igualmente cuando un competidor desaparece o pierde su posición en el mercado. La presentación de la carta denigratoria ante Digemid y Indecopi es un acto que se encuentra dentro del proceso competitivo, un medio para afectar la posición en el mercado de Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima en beneficio de Tecnofarma Sociedad Anónima, frente al hecho admitido de la presentación de la carta por Tecnofarma Sociedad Anónima, esto es, demostrado el acto denigratorio mediante propalación de información que genera daño potencial o peligro abstracto sobre la reputación de Laboratorios AC Farma Sociedad Anónima, el artículo 11 de dicha Ley, solamente le permitía invocar la causa de justificación prevista en el apartado 11.2 referido al ejercicio regular de la libertad de información.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante sentencia de primera instancia de fecha catorce de julio de dos mil catorce, que corre a fojas quinientos veintidós, se declara infundada la demanda de impugnación de resolución administrativa; basando su decisión en los siguientes fundamentos:
1. Conforme a lo señalado por el Tribunal del Indecopi en la resolución impugnada, este Juzgado considera que la supuesta conducta desarrollada por Tecnofarma Sociedad Anónima, consistente en la presentación de una versión falsificada de la Carta N° 63-UOPASOM-HNERM-ESSALUD-2010 ante Indecopi y Digemid, no reúne la condición objetiva de ser un acto concurrencial de denigración, al no ser una comunicación dirigida al mercado con el fin de distorsionar la preferencia de los consumidores.
2. En efecto, el acto denunciado por la demandante no tiene la idoneidad para producir una modificación en la preferencia de los consumidores, desviando sus decisiones de compra, pues dicho acto no se ha dirigido al mercado donde interactúa la oferta y la demanda, sino, por el contrario, a entidades estatales (Indecopi y Digemid) quienes no son agentes que participan en el mercado como compradores o consumidores de los productos farmacéuticos que ofrece la demandante.
3. Si bien, como señala la demandante, dichas entidades intervienen en el mercado, pero no lo hacen como agentes económicos, sino como autoridades que supervisan y vigilan el normal desenvolvimiento de las actividades económicas de los particulares en sus respectivos ámbitos de competencia; razón por la cual, la puesta en su conocimiento no configura una acción típica relevante consistente en alterar la capacidad de decisión de los consumidores, afectando la imagen y reputación del empresario frente a ellos.
4. Por ello, resulta equivocado que la accionante sostenga que «la presentación de la carta denigratoria ante el Digemid y el Indecopi es un acto que se encuentra dentro del proceso competitivo»; pues el proceso competitivo implica la participación de las empresas competidoras en el mercado para ganarse la preferencia de los consumidores, situación que no ocurre en el caso de las entidades indicadas.
5. Cosa distinta sería el caso en que estas entidades intervengan en el mercado, no como autoridades supervisoras y reguladoras, sino como agentes económicos que compran o consumen los productos farmacéuticos -como ocurre en el caso de Essalud- en el marco de las compras públicas, caso en el que sí podría considerar que hay acto concurrencial de la denunciada capaz de alterar el orden de mercado desviando la preferencia de compra y adquisición de los medicamentos que ofrece la demandante, situación que como se ha dicho no ocurre en el presente caso.
No resulta correcto señalar que para determinar los actos de denigración solamente se debe probar que dichos actos violan la buena fe comercial; por el contrario, se debe realizar un análisis previo sobre si los actos de denigración denunciados se encuentra comprendidos dentro del ámbito de aplicación objetivo de la ley, siendo que, en el presente caso, se ha advertido que la comunicación de la Carta N° 063-UOPA-SOM-HNERMESSALUD-2010 cursada a Digemid e Indecopi no califica como un efecto concurrencial de tipo denigratorio. En el presente caso, no se dan, por tanto, los requisitos que exige el artículo 2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal para que el acto denunciado pueda ser calificado de desleal, al no quedar la conducta atribuida a la demandada, incluida en el ámbito objetivo de aplicación de ese texto legal; en consecuencia, se advierte que el Tribunal del Indecopi, al emitir la resolución impugnada, ha actuado dentro del marco legal sobre la materia.
[Continúa…]
