Sumario: 1. El objetivo de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984, 2. El derecho a la identidad como colisión a la protección del derecho a la familia, 3. La identidad biológica y dinámica, 4. La acreditación en juicio de la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad, 5. El control difuso como excepcionalidad, la identidad biológica y dinámica, 6. Bibliografía, 7. Jurisprudencia.
La finalidad de este artículo es aproximarnos a la concepción del control difuso en los artículos 395 y 400 del Código Civil y conocer si dicho control constitucional se puede efectuar en todos los casos por igual.
Asimismo, se busca definir el principio constitucional del derecho a la identidad y cómo debe ser aplicado al momento de emitir un pronunciamiento final, llegando a la conclusión que no basta solo la prueba de ADN, sino que para determinar la identidad del niño debe analizarse tanto la identidad biológica como la dinámica, de no ser así no sería justificable el control difuso.
1. El objetivo de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984
Para ingresar al fondo del debate planteado, debemos de conocer cuál fue la razón por la que nuestros legisladores incorporaron los artículos 395 y 400 al Código Civil de 1984, sobre la irrevocabilidad del reconocimiento y el plazo para negarlo.
Como se sabe, el artículo 395 de la norma sustantiva establece que «el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable». En el mismo sentido, el artículo 400 señala que «el plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto».
Los legisladores expresaron en la Exposición de Motivos del Proyecto del Código Civil de 1984, que la razón de dichos artículos “tienden a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de estabilidad”; siendo compatible con la Constitución que protege la institución jurídica de familia. Lo señalado encuentra fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos, específicamente en el artículo 17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prescribe que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
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En este sentido, la razón de ser de estos artículos tiene fundamento constitucional, ya que maximiza la protección del instituto de la familia, en el sentido de pertenencia de una persona menor de edad al núcleo familiar; consecuentemente, por si solos, los articulados normativos no son inconstitucionales.
2. El derecho a la identidad como colisión a la protección del derecho a la familia
Si bien la justificación del legislador tiene sustento en un principio constitucional tan importante como la protección a la familia, también es verdad que en ese momento no se analizó el principio jurídico de la identidad del niño; quizás porque no se tenía regulado como medio probatorio, una herramienta científica y eficaz como la prueba del ADN, o porque la doctrina de la situación irregular imperó en casi todas las legislaciones en ese entonces.
No obstante, actualmente, en el marco de la evolución de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes; se ha visto que la protección de la familia como principio constitucional colisionaría con el derecho a la identidad de la persona menor de edad y a ser integrado en su familia biológica, el mismo que tiene sustento en la Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 8.1 que establece «el compromiso de los Estados de respetar el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares».
Como se puede apreciar, ambas posiciones tienen sustento constitucional, pero en el caso en concreto pueden colisionar. Ante ello, se ha optado por acudir a la técnica de ponderación de principios, mediante el test de proporcionalidad, aplicando el control difuso; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el control constitucional es excepcional y no puede aplicarse como regla a todos los casos.
3. La identidad biológica y dinámica
Nuestra jurisprudencia ha establecido que conforme al artículo 2° inciso 1 de la Constitución Política del Perú, así como del artículo 6° del Código de los Niños y Adolescentes, el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, precisando que eso debe entenderse como sus verdaderos padres o padres biológicos.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Gelman vs Uruguay, ha señalado en su fundamento 123 que «prevalece el derecho de la familia de educar a los niños que biológicamente traen a la vida, y que cuenta con un dato muy fuerte con base científica, como es la herencia genética de las experiencias culturales acumuladas por las generaciones precedentes, ante lo cual la vía normal de formación de la identidad resulta ser la familia biológica».
No obstante, la identidad tiene dos tipos de componentes que constituyen una unidad inescindible:
«El primero es el resultado de una información genética que permite identificar biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro. Por otro lado, la identidad se complementa, necesariamente, con un plexo de atributos, características y rasgos de la personalidad. Estos datos, contrariamente a los biológicos, pueden variar en el tiempo. Por ello, este conjunto de atributos de la personalidad constituye el elemento dinámico de la identidad».
Si bien los niños, niñas y adolescentes, conforme al artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes tienen derecho a su identidad biológica, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos; también el mismo artículo señala que tiene derecho al desarrollo integral de su personalidad, ello dentro del marco de su identidad, que no es otra cosa que su identidad dinámica, siendo un principio contemplado en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
Este principio del desarrollo integral de la personalidad «se constituye a partir del derecho a la libertad, que permite que cada ser humano decida sobre su propia vida y desarrolle su personalidad en una dirección, según una determinada escala de valores; es en virtud de la libertad que cada cual puede escribir su biografía y perfilar su identidad».
En base a la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, es que se sustenta jurídicamente la identidad dinámica en el derecho. En este sentido, cabe sostener que la noción de identidad personal es integral, comprende no sólo los datos biológicos estáticos sino, además, aquellos que determinan la personalidad dinámica del sujeto.
4. La acreditación en juicio de la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad
Cuando se tiene una pretensión de impugnación de paternidad, debemos partir de que los artículos 395 y 400 del Código Civil son constitucionales, y que su finalidad es proteger a la familia y al ser el control constitucional excepcional debe existir una justificación razonable que haga posible inaplicar tales artículos.
Es así que, al colisionar el principio de identidad no basta justificarlo solo en la identidad biológica, porque estaríamos dejando vulnerable el derecho al libre desarrollo de su personalidad del niño, niña y adolescente; por lo que corresponde que la judicatura también analice su identidad dinámica.
Ahora bien, a diferencia de la identidad biológica, que se podrá acreditar con una prueba científica de ADN; la acreditación de la identidad dinámica es más compleja, porque es un elemento subjetivo. Para ello, es necesario que las partes procesales o de oficio, incorporen como medio de prueba un informe del equipo interdisciplinario del Poder Judicial; asimismo, se cumpla con lo establecido en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
Cada caso planteado como pretensión en un proceso de impugnación de paternidad, resulta diferente a otro; por lo tanto, no se puede pensar que se resolverá la litis con la acreditación de los padres biológicos. Existirán casos en que el niño, niña o adolescente, hayan desarrollado, dentro de su identidad, una historia familiar donde identifiquen como su padre aquel que lo ha reconocido y esa realidad es parte de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Algunos críticos a esta teoría, refieren que el niño, niña y adolescente pueden ser manipulados para referir o manifestar una historia que en la realidad no sucede. Sin embargo, para ello está el equipo interdisciplinario que podrá establecer si lo relatado por el infante es fabulado o coherente, asimismo, se puede incorporar testimoniales de su entorno familiar y social para poder acreditar la identidad dinámica.
Debemos tener presente que habrán casos en que se podrá resolver la controversia sin mayor inconveniente probatorio, pues primará la realidad biológica. Por ejemplo, cuando el menor de edad no ha desarrollado una identidad familiar con el padre legal, sea por abandono de este, por motivos de violencia u otros; asimismo, aquellos que a pesar de que han desarrollado afinidad parental con el padre legal también conocen su origen biológico y logran desarrollar afinidad paterno filial con su progenitor, superando el pasado con ayuda profesional especializada. De ahí la importancia de lo señalado por la Corte Suprema cuando indica que, dentro del proceso de impugnación de paternidad de un hijo, se debe identificar al supuesto padre biológico e incorporarlo como litisconsorte, de esta forma respetando el derecho de defensa se podrá establecer la real identidad del niño al momento de sentenciar.
No obstante, existirán casos mucho más complejos, donde el niño, niña o adolescente han desarrollado realmente una identidad dinámica. Es el caso de los hijos reconocidos dentro del matrimonio y que han sido formados dentro del hogar conyugal, arraigados a la familia paterna legal y que, luego de muchos años, por alguna circunstancia, se le informa que su identidad biológica es otra. Pueden existir casos en que la identidad dinámica se encuentra arraigada en una persona menor de edad y para resolver la controversia no bastará la prueba biológica de ADN.
5. El control difuso como excepcionalidad, la identidad biológica y dinámica
El control difuso se encuentra establecido en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú que precisa “en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”; sin embargo, se debe tener presente que se presume la validez constitucional de las leyes conforme lo establece el artículo 109 de la Constitución al señalar que «la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación (…)”; por lo tanto, la aplicación del control difuso es “excepcional” en los casos de conflicto de normas y para efectos de preservar la primacía de las normas constitucionales. Es más, la norma puede ser interpretada sistemáticamente con la Constitución y, de no ser posible, recién se procederá a realizar el control difuso.
En ese sentido, en los artículos que establecen la irrevocabilidad del reconocimiento y el plazo para negarlo, se debe presumir a priori que no vienen viciados de ilegitimidad, máxime si su finalidad está sustentada en el principio constitucional de protección a la familia; en ese orden quien enjuicie la norma debe cumplir con la exigencia de demostrar objetivamente dicha inconstitucionalidad.
Para ello, las partes accionantes invocan el derecho de identidad del niño, también sustentado en la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, generando una colisión de principios constitucionales; sin embargo, como se ha precisado, el derecho identidad no solo está conformado por la estática o biológica, sino también por la dinámica, esta última sustentada en el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad.
De ese modo, no resultará sencillo inaplicar los artículos en comentario cuando se demuestre que la identidad filiatoria de una persona menor de edad, en su faceta dinámica, se encuentra en la posesión del estado de hijo o hija del padre legal, asimilando la identidad de la familia y cultura en que vive. También, cabe la posibilidad que dicha identidad dinámica sea arraigada al padre biológico y por lo tanto se tendrá que inaplicar los artículos; no obstante, cual fuera el hecho, la ponderación tendrá que realizarse en el caso en concreto, debiendo la judicatura necesariamente tener en cuenta en su motivación la identidad estática y dinámica del niño, niña y adolescente.
Debe quedar claro que no todos los casos de impugnación de paternidad concluirán con un control difuso o que la judicatura solo tendrá en cuenta la prueba de ADN; ello en razón que la inaplicación de una norma legal, hipotéticamente contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio. Asimismo, la colisión de principios constitucionales en los casos de impugnación de paternidad no se resume únicamente en el principio de identidad, sino también el principio de protección a la familia y al libre desarrollo de la personalidad; debiendo efectuarse forzosamente un test de proporcionalidad en el caso concreto, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño.
6. Bibliografía
Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo II, 4ta. Edición Actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astres, Buenos Aires, 1992.
7. Jurisprudencia
- Casación N° 864-2014, Ica
- Consulta N° 3873-2014, San Martín
- Casación N° 3797-2012, Arequipa
- Casación N° 950-2016, Arequipa
- Casación N° 1622-2015, Arequipa
- Consulta N° 286-2013, Arequipa
26 Mar de 2018 @ 11:40
