Conclusiones: i) El uso de la firma digital para autenticar documentos que se encuentren en soporte digital por parte de los fedatarios institucionales, resulta jurídicamente válido, considerando que se genera dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica y, por tanto, tiene la misma validez y eficacia jurídica que el uso de su firma manuscrita, conforme a lo regulado en la normativa señalada líneas arriba.
ii) Considerando que el fedatario institucional tiene como función, entre otras, la de comprobar la fidelidad del contenido de la copia o reproducción de un documento original, puede válidamente dar fe de la autenticidad de los documentos que se encuentren en soporte digital, siempre y cuando le sea posible cotejar con el documento original que se quiere autenticar.
iii) No existe necesidad que un fedatario institucional certifique las firmas digitales de los funcionarios y/o servidores de INVERMET, contenidas en documentos de soporte digital, debido a que conforme se desprende de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y su Reglamento, puntualmente el artículo 3, la firma digital generada dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica tiene la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita.
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO NORMATIVO Y CALIDAD REGULATORIA
INFORME JURÍDICO N° 015-2021-JUS/DGDNCR
A: JUAN PABLO DE LA GUERRA DE URIOSTE
Gerente General Fondo Metropolitano de Inversiones – INVERMET
DE: MANUEL ENRIQUE VALVERDE GONZALES
Director General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria
ASUNTO: Solicitud de informe jurídico sobre el uso de firmas digitales para la autenticación de documentos y certificación de firmas digitales a cargo de los fedatarios
institucionales
REFERENCIA: Oficio N° 000077-2021-INVERMET-GG (Proveído N° 438-2021-DGDNCR)
FECHA: Miraflores, 23 de abril de 2021
Tengo el agrado de dirigirme a usted con la finalidad de remitirle el presente Informe Jurídico:
I. ANTECEDENTE
Mediante el documento de la referencia, de fecha 29 de marzo de 2021, el Gerente General del Fondo Metropolitano de Inversiones (en adelante, INVERMET), solicitó a la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria (en adelante, la DGDNCR), emitir informe jurídico sobre el uso de firmas digitales para la autenticación de documentos y certificación de firmas digitales a cargo de los fedatarios institucionales, en el marco del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley N° 27269, Ley de firmas y certificados digitales, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 052-2008-PCM, adjuntando el Informe N° 000047-2021-INVERMET-OAJ, emitido por su Oficina de Asesoría Jurídica.
Objeto
El objeto del presente Informe Jurídico es atender la consulta realizada por INVERMET, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.1.3[1] de los “Lineamientos para la solicitud de Dictamen Dirimente, Informe Jurídico e Informe Legal a la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, aprobado mediante la Resolución Ministerial N° 0462-2018-JUS.[2]
Base Legal
a. Constitución Política del Perú, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993 (en adelante la Constitución).
b. Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2000 (en adelante, Ley de Firmas y Certificados Digitales).
c. Decreto Legislativo N° 1412, que aprueba la Ley de Gobierno Digital, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2018 (en adelante, Ley de Gobierno Digital).
d. Decreto Supremo Nº 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicado en el diario oficial El Peruano 19 de julio de 2008 (en adelante, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales).
e. Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de enero de 2019 (en adelante, TUO de la LPAG).
f. Decreto Supremo Nº 029-2021-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1412, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gobierno Digital, y establece disposiciones sobre las condiciones, requisitos y uso de las tecnologías y medios electrónicos en el procedimiento administrativo, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de febrero de 2021 (en adelante, Reglamento de la Ley de Gobierno Digital).
II. ANÁLISIS
SOBRE LA COMPETENCIA DE LA DGDNCR DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PARA ABSOLVER LA CONSULTA PRESENTADA POR INVERMET
1. El literal a) del artículo 6 de la LOF del MINJUSDH, establece que es función rectora del MINJUSDH velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución y la legalidad, brindando la orientación y asesoría jurídica.
2. En ese sentido, el artículo 53 del ROF del MINJUSDH, establece que le compete a la DGDNCR, entre otros aspectos, brindar asesoría jurídica a las entidades del Sector Público.
Así, el artículo 54 del citado Reglamento establece que tiene entre sus funciones:
Artículo 54.-Funciones
Son funciones de la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria las siguientes:
(…)
b) Promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, siempre que no corresponda a materias propias de otros sistemas administrativos o funcionales.
c) Brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, en los asuntos que le consulten y en el marco de su competencia.
(…)
e) Emitir opiniones jurídicas sobre los alcances de una o más normas jurídicas de efectos generales o sobre la naturaleza jurídica de la institución comprendida en una norma jurídica de efectos generales, con relación a una situación o relación jurídica concreta o sin referencia a caso concreto alguno. (Negritas y subrayado agregados).
3. Por otro lado, los Lineamientos regulan las solicitudes de dictamen dirimente, informe jurídico e informe legal ante la DGDNCR del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante, MINJUSDH), promoviendo la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional y brindando asesoría jurídica en los asuntos que se le consulten en el marco de sus competencias, siendo de aplicación las solicitudes presentadas por las Entidades de la Administración Pública comprendidas en los numerales 1 al 7 del artículo I[3] del Título Preliminar del TUO de la LPAG.
4. En el caso en concreto INVERMET formula la consulta bajo los siguientes términos:
(…) solicitar a su despacho la emisión de un jurídico, dentro de sus competencias, sobre el uso de firmas digitales para la autenticación de documentos y certificación de firmas digitales a cargo de los fedatarios institucionales, en el marco del artículo 138 y Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y el artículo 4 de la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, concordado con el artículo 3 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 052-2008-PCM.
5. En tal sentido, habiéndose verificado que la presente solicitud fue presentada por un organismo público descentralizado adscrito a la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), y que la consulta está comprendida en el ámbito de las competencias de la DGDNCR, corresponde su atención por parte de esta Dirección General.
SOBRE LA CONSULTA FORMULADA POR INVERMET
6. En el presente caso, corresponde emitir un Informe Jurídico, el mismo que, de acuerdo al numeral 6.3 de los Lineamientos[4], tiene carácter orientativo sin efecto vinculante; razón por la cual, la entidad que recibe dicho documento lo puede tener en cuenta en el momento de tomar una decisión, pero su actuación se debe realizar conforme a sus normas de organización funcional.
7. De igual modo, no es objeto del presente informe absolver la consulta sobre un caso específico, ni extender su referencia ni interpretación a actuaciones administrativas concretas al interior de la entidad solicitante.
8. Estando a lo señalado, se advierte que la consulta formulada por INVERMET versa sobre dos puntos[5]:
a) Dilucidar si los fedatarios institucionales pueden emplear su firma digital para autenticar documentos que se encuentren en soporte digital y
b) Dilucidar si los fedatarios institucionales pueden certificar las firmas digitales de los funcionarios y/o servidores del INVERMET contenidos en documentos en soporte digital.
9. Previamente, para absolver las consultas formuladas, se hace necesario desarrollar las funciones del fedatario institucional en el marco de la LPAG y la normativa jurídica vigente sobre el uso de las firmas digitales en la administración pública.
Sobre las funciones del fedatario institucional, previstas en el TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General
10. Al respecto, el artículo 138 del TUO de la LPAG establece sobre el régimen de fedatarios, lo siguiente:
Artículo 138. Régimen de fedatarios
Cuando se establezcan requisitos de autenticación de documentos el administrado podrá acudir al régimen de fedatarios que se describe a continuación:
1. Cada entidad designa fedatarios institucionales adscritos a sus unidades de recepción documental, en número proporcional a sus necesidades de atención, quienes, sin exclusión de sus labores ordinarias, brindan gratuitamente sus servicios a los administrados.
2. El fedatario tiene como labor personalísima, comprobar y autenticar, previo cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad del contenido de esta última para su empleo en los procedimientos de la entidad, cuando en la actuación administrativa sea exigida la agregación de los documentos o el administrado desee agregados como prueba.
También pueden, a pedido de los administrados, certificar firmas previa verificación de la identidad del suscriptor, para las actuaciones administrativas concretas en que sea necesario.
3. En caso de complejidad derivada del cúmulo o de la naturaleza de los documentos a autenticar, la oficina de trámite documentario consulta al administrado la posibilidad de retener los originales, para lo cual se expedirá una constancia de retención de los documentos al administrado, por el término máximo de dos días hábiles, para certificar las correspondientes reproducciones. Cumplido éste, devuelve al administrado los originales mencionados.
4. La entidad puede requerir en cualquier estado del procedimiento la exhibición del original presentado para la autenticación por el fedatario. (El resaltado es nuestro)
11. De lo expuesto, se advierte que el fedatario institucional tiene como labor personalísima, el comprobar y autenticar, previo cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la veracidad del contenido de esta última para su empleo en los procedimientos de la entidad.
12. Siendo así, el fedatario institucional es el encargado de comprobar y certificar la autenticidad de un acto que presencia (la firma) o la fidelidad de la reproducción de un documento (resolución, partidas, autorizaciones, contratos, declaraciones, etc.) a efectos de su consideración como verídicos por la administración pública.[6]
13. Asimismo, sobre el régimen el TUO de la LPAG dispone, en la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria, que:
Cuarta.- Régimen de fedatarios
Para efectos de lo dispuesto en el artículo 138 del presente Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, cada entidad podrá elaborar un reglamento interno en el cual se establecerá los requisitos, atribuciones y demás normas relacionadas con el desempeño de las funciones de fedatario.
14. Sobre el particular, es importante señalar que, conforme al artículo 139 del TUO de la LPAG:
la facultad para realizar autenticaciones atribuidas a los fedatarios no afecta la potestad administrativa de las autoridades para dar fe de la autenticidad de los documentos que ellos mismos hayan emitido. (El resaltado es nuestro).
15. En ese sentido, el precepto normativo citado reconoce que cualquier autoridad administrativa tiene la potestad inherente a su calidad de funcionario público para, mediante su firma, certificar la autenticidad de aquellos documentos expedidos por sus propias áreas u oficinas.[7]
16. Al igual que subsiste esta función de cada autoridad, conforme se señala a nivel doctrinario, existe la competencia de la Secretaría General para certificar los documentos institucionales, con valor oficial, incluso cuando ello deba regularse en la normativa interna de cada entidad, por lo que no se ha considerado necesario regularlo en la norma general del procedimiento administrativo.[8]
17. Por consiguientes, las funciones de los fedatarios institucionales se encuentran expresamente establecidas en el artículo 138 del TUO de la LPAG, siendo que cada entidad podrá elaborar un reglamento interno a fin de establecer los requisitos, atribuciones y demás normas relacionadas con el desempeño de sus funciones.
Sobre la regulación de la firma digital en la normativa vigente
18. La Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, así como su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 052-2008-PCM, desarrollan las disposiciones en torno a la definición y titularidad de la firma digital; asimismo, precisan los alcances relativos a su validez y eficacia jurídica, entre otros.
19. Con respecto al objeto de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, se dispone en su artículo 1, lo siguiente:
La presente ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad.
Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita. (El resaltado es nuestro)
20. Por su parte, el artículo 2 sobre el ámbito de aplicación de la Ley, dispone que:
se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, puedan vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos.
21. Asimismo, el artículo 3, define el concepto de “Firma digital”, así refiere que consiste:
en aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada.
22. Adicionalmente, el artículo 4, precisa quién es el “Titular de la firma digital”, señalando que:
es la persona a la que se le atribuye de manera exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificándolo objetivamente en relación con el mensaje de datos. (El resaltado es nuestro)
23. Sobre el particular, el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, en su artículo 1A, define las tres modalidades de firma electrónica:
i) la Firma Electrónica Simple;
ii) la Firma Electrónica Avanzada; y
iii) la Firma Electrónica Cualificada[9].
[Continúa…]
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[1] “V. DEFINICIONES Y SIGLAS
5.1.1. Para efectos de estos lineamientos se deberá tener en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
5.1.3. Informes Jurídicos: Documentos que recogen opiniones jurídicas elaboradas por la
DGDNCR que pueden responder a la interpretación de una norma jurídica de efectos generales, o sobre la naturaleza jurídica de la institución comprendida en una norma jurídica de efectos generales con o sin referencia a casos concretos. (…)”.
[2] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de octubre de 2018.
[3] “Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.
7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; (…).”
[4] VI. Disposiciones Generales
(…)
6.3. Los informes jurídicos e informes legales, tendrán carácter orientativo sin efecto vinculante. En este sentido, la entidad que recibe dichos documentos los puede tener en cuenta en el momento de tomar una decisión, pero su actuación se debe realizar conforme a sus normas de organización funcional.
[5] Informe N° 000047-2021-INVERMET-OAJ. Numeral 3.10.
[6] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
Gaceta Jurídica. Décimo cuarta edición, abril 2019. Pág. 689.
[7] Morón Urbina, Juan Carlos. Ídem, pág. 691.
[8] Ibídem
[9] Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales.-
“Artículo 1A.- Modalidades de la firma electrónica
Se reconocen las siguientes tres (03) modalidades de firma electrónica:
a) Firma Electrónica Simple. Es un dato en formato electrónico anexo a otros datos electrónicos o asociado de manera lógica con ellos, que utiliza un firmante para firmar.
b) Firma Electrónica Avanzada. Es aquella firma electrónica simple que cumple con las siguientes características: (i) está vinculada al firmante de manera única, (ii) permite la identificación del firmante, (iii) ha sido creada utilizando datos de creación de firmas que el firmante puede utilizar bajo su control, y (iv) está vinculada con los datos firmados de modo tal que cualquier modificación posterior de los mismos es detectable.
c) Firma Electrónica Cualificada. La firma electrónica cualificada o firma digital es aquella firma electrónica avanzada que cumple con lo establecido en el capítulo II del presente Reglamento”.
