Sumario*. 1. Introito. 2. Problemática. 3. Sobre la zona gris llamada CAFAE. 4. ¿Peculado por extensión o apropiación ilícita? 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas.
1. Introito
El derecho –en general– es una disciplina que pretende ser la más precisa, estructurada y ordenada posible entre las demás disciplinas existentes. Esto se exige a raíz de su finalidad y función, que es regular las conductas de los seres humanos para que sean socialmente adecuadas. Esta disciplina se conforma a través de normas jurídicas que son el núcleo de la estructura que se crea a través del ordenamiento jurídico. Estas normas regulan de igual forma todo el aparato estatal, es decir, sus alcances, límites, funciones, prohibiciones, etc. El aparato estatal, o también llamado administración pública, está conformado por muchas entidades que prestan servicio a la población, por una cantidad casi innumerable y confusa de normas que regulan su funcionar y también por una cantidad ingente de trabajadores (funcionarios o servidores públicos).
La administración pública busca servirse del derecho, a través de sus normas, para regular lo más preciso posible su actuar, sus funciones y a la vez sus límites. Pretende ser una parcela muy especializada, pero ello es un fin casi utópico, ya que siempre quedarán espacios vacíos de regulación donde el derecho, a través de la dogmática jurídica, debe buscar soluciones.
Hablando específicamente del campo del derecho penal, existen situaciones que se le pueden denominar “zonas grises”, las que logran evitar la subsunción típica al generar dudas respecto a la tipicidad del hecho y no necesariamente dudas respecto a los elementos del tipo sino a situaciones extra penales que inciden en la tipicidad.
En los delitos contra la administración pública, se pueden encontrar muchas «zonas grises» y esto se debe a que esta clase de delitos son, en su gran mayoría (por no decir todos), normas penales de estructura compleja que necesitan de regulaciones extra penales para completar su entendimiento. Son muchos los académicos que buscan desentrañar espacios que generan situaciones problemáticas en la regulación de los delitos contra la administración pública sin saber que, al hacer esto, dotan de más precisión y predictibilidad al entendimiento de la administración pública desde una óptica jurídica.
La administración pública, en el contexto actual, se encuentra en una situación crítica, debido a los grandes escándalos de corrupción entre las empresas privadas y las entidades públicas, ex presidentes de la república comprometidos en actos de corrupción, mega obras sobre valorizadas, etc. Son precisamente las «zonas grises» en los delitos contra la administración pública las que han contribuido a generar estas situaciones, al no existir una visibilidad clara de ciertos escenarios, causando ciertas veces impunidad o una reprochabilidad penal leve.
La «zona gris» que se tratará de analizar y desentrañar en el presente artículo, es la del CAFAE. Esta institución cuenta con mucha representatividad en ciertos sectores del Estado y a la vez cuenta –en algunos casos– con un gran flujo de dinero. En un primer momento, se planteará la problemática que atañe a las CAFAE tanto en el plano de su naturaleza jurídica, de sus fondos y las personas que lo administran, para luego verificar la incidencia de estas dudas en el plano del derecho penal en específico del delito de peculado.
2. Situación problemática
Conforme al estado actual de las instituciones públicas del Estado peruano, podemos apreciar que la mayoría de dichas instituciones cuentan con CAFAE, como por ejemplo: el sector Educación, el Ministerio Público, el Poder Judicial, el Ministerio de Economía y Finanzas, las UGEL, el Ministerio de Cultura, etc. Todas las instituciones que cuenten con trabajadores del régimen del Decreto Legislativo 276, pueden crear un Comité de Administración de Fondos de Asistencia y Estímulo (CAFAE).
De acuerdo al artículo 6 del Decreto Supremo 006-75-PM-INAP, modificado por los Decretos Supremos 028-81-PCM y Nº 0097-82-PCM, se señala que cada 2 años se establecerá el comité que asumirá la dirección del CAFAE y que estará conformado por: un presidente (titular del pliego de la institución pública), un secretario, un tesorero y tres representantes de los trabajadores. Este comité ejecutor, de acuerdo a sus funciones, tiene la posibilidad de disponer de los recursos económicos con los que cuenta, para los diversos fines que establece las leyes vigentes.
Existen diversas denuncias penales en contra de las personas que conforman el comité ejecutivo de los CAFAE por motivos que estos se apropian de los recursos económicos que manejan para sus fines personales o desvían los fondos propios del CAFAE a otras finalidades. Estas denuncias realizadas, generalmente son por el delito de fraude en la administración de las personas jurídicas, apropiación ilícita y en algunos casos peculado o peculado por extensión. Existe la controversia si el CAFAE es una entidad privada, una entidad estatal o paraestatal, si los miembros del comité ejecutivo del CAFAE para efectos penales serían considerados funcionarios o servidores públicos y como última duda, si los recursos que manejan el CAFAE son recursos estatales o privados. Todos estos puntos surge a la luz, cuando se trata de resolver la subsunción penal del hecho a la norma, no existiendo a la fecha de hoy, una posición clara y fundamentada respecto a los puntos señalados.
3. Sobre la zona gris llamada CAFAE
3.1. Bases normativas
Para abordar la problemática en cuestión, se hace necesario desentrañar el contenido y alcance de la CAFAE, para ello es necesario hacer un repaso desde su creación hasta la actualidad, a través de una sucesión normativa.
La primera aparición normativa, sucedió con el Decreto Supremo Nº 004-SC-67, que modificó el reglamento del estatuto de escalafón del servicio civil, refiriendo ahora que mensualmente se aplicará sanciones en forma de multas a los servidores que habitualmente dejaren de concurrir o llegaren retrasados injustificadamente a sus labores y dicha multas constituirán un fondo especial intangible que se destinará exclusivamente a asistencia y premio de estímulo al servidor público.
Ante ello, se promulgó el Decreto Supremo Nº 006-75-PM-INAP, que aprobó las normas generales a las que deben ajustarse los organismos del sector público nacional para la aplicación del fondo de asistencia y estimulo, como por ejemplo en su artículo 4 señala que el fondo de asistencia y estimulo, solamente puede utilizarse para: a) asistencia familiar, b) apoyo de actividades de recreación, c) premios honoríficos, d) inversiones que pasarán a constituir propiedad de los trabajadores de la administración pública, e) becas, f) aportes para programas, etc. Asimismo, el artículo 6 del citado decreto supremo, advierte que en el mes de enero de cada año, se constituirá un Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estimulo (CAFAE) y este deberá estar conformado por un representante del titular del pliego presupuestario, el director del personal, el contador general y tres trabajadores.
Mediante Decreto de Urgencia Nº 088-2001, se añadió que los recursos que constituyen los fondos de asistencia y estimulo son los siguientes: a) los descuentos por tardanza e inasistencia, b) las donaciones y legados, c) las transferencias de recursos que por cualquier fuente reciban de la propia entidad autorizada por el titular del pliego, d) las rentas generadas por los activos propios y/o bajo su administración, e) los demás ingresos que obtengan por actividades y/o servicios. De igual forma, en el artículo 4 del mencionado decreto supremo, señala algo muy importante, que las CAFAE presentarán, al titular de la entidad, a la Contraloría General de la República y a la Contaduría General de la República, sus estados financieros, debidamente auditados, al término de cada ejercicio.
Queda claro entonces, que la CAFAE, desde su origen histórico hasta la fecha, es una institución creada con fines asistencialistas y de estímulo, para los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo 276 de las instituciones públicas, aunque a la fecha de hoy los beneficios de la CAFAE están dirigidos a todos los trabajadores de la institución pública en la que se conforma.
3.2. Naturaleza jurídica
Luego de haber establecido las referencias bases sobre la legislación que regula el CAFAE, es necesario discutir sobre su naturaleza, a efectos de saber si es una entidad pública o privada.
De acuerdo a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), a través de la Resolución Nº 015-2002-SUNARP-SN, que aprueba la Directiva Nº 001-2002-SUNARP/SN para la inscripción de las CAFAES en SUNARP; se señala que las CAFAE son organizaciones peculiares que no constituyen, en estricto, personas jurídicas, y por tanto no cuentan con un estatuto, sino solo un reglamento interno que será aprobado por el comité de administración. Así mismo, se afirma que se inscribirán en el libro de comités de administración de los fondos de asistencia y estímulo que se implementará en el registro de personas jurídicas de cada oficina registral.
La Autoridad Nacional de Servicio Civil, a través del Informe Legal Nº 587-2010-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 29 de diciembre de 2010, menciona en sus conclusiones que el CAFAE es un ente ajeno al aparato estatal, con personería especial y distinta. En sentido opuesto, la Corte Suprema del Perú, a través del Recurso de Nulidad Nº 4151-2011, Ica; esboza en su considerando 2.6, que las CAFAE son entidades públicas del Estado, sin añadir mayor sustento alguno, para luego declarar no haber nulidad en una sentencia de peculado doloso en agravio del Estado – Ministerio de Educación.
De lo acotado en los dos párrafos anteriores, se desprende que no existe una posición consensuada respecto a la naturaleza pública o privada de la CAFAE, por lo cual ameritaría sustentar una posición fundamentada respecto a ello, para lograr avanzar en el desarrollo de las problemáticas planteadas.
3.3. Factores en cuestión
Para lograr determinar si una entidad es público o privada, se deben analizar diversos factores, como por ejemplo: a) si sus miembros son funcionarios o servidores públicos, b) si se administran recursos públicos, c) si se cumplen con fines encomendados al Estado, y d) la forma como contratan sus bienes y servicios.
Respecto al primer factor, se debe hacer alusión al Informe Técnico Nº 649-2013-SERVIR/GPGSC, de la Autoridad Nacional de Servicio Civil, de fecha 27 de septiembre de 2013, que esboza que si bien los miembros del comité que administran la CAFAE, son representantes del Estado, dicha organización no es un organismo público. Además, los recursos transferidos por entidades públicas que administran los mencionado miembros, no se realizan en ejercicio de una función pública dentro de la organización de una entidad pública, sino parte de una organización distinta llamada CAFAE.
Con lo citado queda claro que los miembros que conforman el comité de la CAFAE, no son funcionarios o servidores públicos, ya que no existe una contratación o concurso público para que realicen las funciones de administración del CAFAE, sino como lo señala el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 006-75-PM-INAP, modificado por los Decretos Supremos Nº 028-81-PCM y Nº 0097-82-PCM, cada 2 años se establecerá el comité que asumirá la dirección del CAFAE. Estará conformado por un presidente (titular del pliego de la institución pública), un secretario, un tesorero y tres representantes de los trabajadores, es decir, entre los miembros que conforman la entidad del cual se creará el CAFAE. Ellos mismos desginan la función que asumirán, respetando la distribución que señala el decreto supremo citado.
Aunado a ello, no existe una contraprestación por parte de la administración pública para las personas que asuman cargos en la CAFAE (ad honorem). Lo que se evidencia, es que los trabajadores públicos del régimen laboral del D.L. 276 se agrupan de manera paralela a las funciones que desempeñan en su función pública, para realizar actividades de asistencia, apoyo y estímulo en pro de los mismos trabajadores de la entidad pública a la que pertenecen, pero bajo ningún motivo asumen el título de funcionario o servidor público por el solo hecho de formar parte del comité de administración.
Si bien el pago o no de una función no es determinante para señalar si una persona es funcionario o servidor público[1], en virtud de lo que señala la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), ratificada por el Estado peruano el 6 de abril de 1997, se define a la función pública como: “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquier de sus niveles jerárquicos”. Si hay una resolución por parte de la entidad del pliego presupuestario para designar a los miembros del CAFAE, lo cierto es que los miembros del CAFAE no desempeñan una función pública en específico para el servicio de la entidad para el cual trabajan, sino actividades paralelas en beneficio de sus colegas trabajadores (D.L. 276 u otros regímenes laborales).
Sobre lo que se debe entender por funcionario o servidor público para efectos penales, existe una discusión bastante abundante en la doctrina penal. Por un lado se señala que la regulación existente en el art. 425 del Código Penal es bastante simplista, formal y muy enfocada al ámbito administrativo; es decir, no acorde a las funciones y fines propios del derecho penal. Por otro lado, están las posturas que se decantan por el seguimiento estricto de lo estipulado por el art. 425 del CP, en virtud del principio de legalidad penal.
El profesor Ivan Meini[2], toma partida por una postura propia de lo que se debe entender por funcionario público y señala que será funcionario público la persona que tenga la capacidad de vincular sus actos con la administración pública, así no haya aún juramentado o asumido el cargo[3].
Para Rodríguez Vásquez[4], dos son los elementos que constituyen el concepto de funcionario público:
- Incorporación heterónoma a la función pública. El sujeto debe ser incorporado a la función pública a través de un acto de selección, designación o elección. Dichos actos comparten el hecho de que la incorporación a la función pública está sujeta a un poder externo o ajeno (norma o autoridad) al sujeto que pretende ser funcionario público. En otras palabras, el sujeto es incorporado a través de una selección (a través de concurso público), elección (funcionarios electos a través de sufragio) y/o designación (una autoridad competente destina al sujeto para la función pública lo cual no necesariamente se producirá a través de la vía formal).
- Posibilidad efectiva de ejercicio de la función. El sujeto debe tener una posición de cercanía con el bien jurídico. En tal sentido, el sujeto deberá tener la posibilidad concreta (y no abstracta o irreal) de ejercitar el poder otorgado al momento de su incorporación a la función pública. En otras palabras, el sujeto deberá poder vincular al Estado con sus actos.
Los dos elementos descritos en la línea ut supra hacen mención de manera conjunta a la función pública, como elemento previo para entender el concepto de funcionario público, por lo que de acuerdo a lo señalado por Roca Agapito[5], se entiende por función pública de acuerdo a la teoría del criterio mixto restrictivo, en lo siguiente: «Esta postura señala que para distinguir lo público de lo privado debe distinguirse la concurrencia simultáneo de los siguientes requisitos ya analizados subjetivo (actividad llevada a cabo por el ente público), objetivo (actividad sometida al derecho público) y teleológico (función pública es aquella en la que se persiguen fines públicos)».
Ante lo expuesto, se puede evidenciar que los miembros de la directiva de la CAFAE no ejercen función pública, de acuerdo a la postura de Roca Agapito (criterio mixto restrictivo), por cuanto la actividad que realizan no es llevada a cabo por el ente público donde se conforma el CAFAE, sino es un ente paralelo a la institución. Tampoco está sometida al derecho público, por cuanto se inscribe en el libro de personas jurídicas de SUNARP bajo los preceptos de un reglamento y finalmente no persigue un fin público[6], en el sentido que son actividades paralelas de las que se realiza la entidad donde se conforma la CAFAE.
Habiendo evidenciado que los miembros de la CAFAE no ejercen una función pública propiamente dicha, se vuelve innecesario discutir si dichos miembros son considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, de acuerdo a los elementos fijados por Rodríguez Vásquez en líneas ut supra.
Discutir entre lo que se debe entender por funcionario o servidor público y sus diferencias, para la dogmática penal es una tarea innecesaria, debido a como lo menciona Rodríguez Olave[7]: «(…) esta división es innecesaria, ello porque considero que, más allá de las clasificaciones, lo importante para dilucidar si estamos ante un funcionario público a efectos penales es determinar si el sujeto en cuestión ha participado en las funciones públicas y si posee un título que lo habilite para participar en ellas. Es por ello que concluyo que si se pretende conceptuar al funcionario público a efectos penales debería utilizarse un concepto único y global en el que concurran el ejercicio de las funciones públicas y el título habilitante, a saber, el término «funcionario público». Dicha acepción podría ser utilizada en todos los tipos penales, tanto en calidad de sujeto activo, o como afectado por la conducta ilícita, por lo que se tornaría innecesaria la actual división entre «servidor», «funcionario» y «autoridad»».
Una posible solución que se podría otorgar a la problemática de lo que se debe entender por funcionario público para efectos penales, sin caer en el juego de los conceptos propios del derecho administrativo, lo realiza el art. 17 del Proyecto de Nuevo Código Penal peruano[8], en la que se agrega el numeral 8 que prescribe lo siguiente: «Los que expresamente estén señalados en los tipos penales», ya que en palabras de Rodríguez Olave[9]significaría que «cada tipo penal permitirá concluir finalmente si la conducta del funcionario es penalmente relevante».
Respecto al segundo factor, se debe evidenciar que la CAFAE sí maneja recursos del Estado, ya que mediante Decreto de Urgencia Nº 088-2001, se dejó establecido que entre los diversos fondos que constituyen el CAFAE, lo conforman: a) los descuentos por tardanza e inasistencia y b) las transferencias de recursos que por cualquier fuente reciban de la propia entidad autorizada por el titular del pliego y entre otras fuentes. Respecto a lo primero, este dinero no llega a la esfera privada de libre disposición del citado trabajador estatal, ya que es descontado por tardanza o inasistencia, por lo que mantienen su naturaleza de recurso público aún no destinado.
Ello es respaldado por la Autoridad Nacional de Servicio Civil, a través del Informe Legal Nº 028-2011-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 10 de enero de 2011, que afirma que los descuentos por faltas y tardanzas de los trabajadores de la entidad, se tratan de recursos públicos, puesto que los mismos afectan el patrimonio estatal destinado al pago de remuneraciones, pero que al no llegar a su cometido final (retribuir económicamente el trabajo prestado) por haber incurrido el trabajador en inasistencia o tardanza, el Estado destina dichos descuentos al CAFAE.
Respecto a lo segundo, la entidad presupuestal en donde se forma el CAFAE puede destinar una partida presupuestal para estímulos y asistencias (como por ejemplo las bonificaciones) a los trabajadores estatales del régimen laboral del Decreto Legislativo 276, con el fin de cubrir la brecha de desigualdad salarial con otros regímenes laborales. Ess por ello que el Ministerio de Economía y Finanzas, ha elaborado la Directiva Nº 004-2016-EF/51.01, con la finalidad de regular la preparación y presentación de los estados financieros e información complementaria semestral y anual por los comités de administración de las CAFAE, solo respecto a estas transferencias públicas. Estos estados financieros, serán revisados por la Contraloría General de la República, en virtud a lo señalado por la Ley 27785, Ley Orgánica de del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
Cabe agregar que la CAFAE, no solo administra recursos públicos, sino también, recursos privados, como lo hace notar el Decreto de Urgencia Nº 088-2001, al señalar que forman parte de los recursos de la CAFAE, las donaciones y legados, las rentas generadas por los activos propios y/o bajo administración y los demás ingresos que obtengan por sus actividades y/o servicios.
Ahora en relación con el tercer factor, los fines que debe perseguir el Estado peruano, deben estar acorde a los encomendados por la Constitución Política. Entre los principales fines que persigue todo Estado en el mundo, en base a un contexto histórico, están: la educación, la salud, la administración de justicia, la recaudación de tributos, la dirección política del Estado, la seguridad del país, etc. Dicho ello, en ilación con los fines que persigue la CAFAE, que son la asistencia y estimulo de los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo 276, ¿se podrá afirmar que dicho fin esta de acorde con los fines que establece la constitución política del Estado peruano?
Pues al parecer, la respuesta sería negativa, al ser una actividad que los mismos trabajadores del régimen 276 fomentan para sus propios beneficios y en algunas ocasiones con beneficios para trabajadores de otros regímenes laborales, por lo que no podría ser un fin constitucional que el Estado peruano deba velar. El Estado peruano asegura el trabajo digno y estable al trabajador del régimen laboral 276, mediante un contrato de trabajo y la colocación previa de las reglas a la que debe ajustarse la persona que quisiera ingresar a dicho régimen laboral. El hecho de que dicho trabajador, una vez contratado bajo el régimen laboral 276, busque mejorar sus condiciones laborales, mediante la administración de recursos para asistencia y estimulo, no implica que el Estado peruano tenga la obligación o deber constitucional de otorgar dicho presupuesto, sino dependerá de la gestión que realicen los gremios sindicales.
Finalizando con el último factor, se debe verificar la forma como contratan sus bienes y servicios las CAFAE. Al respecto, mediante Opinión Nº 088-2016/DTN, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, estableció en sus conclusiones que, siempre que un fondo se encuentre constituido total o parcialmente con recursos públicos, sus contrataciones de bienes, servicios u obras que se paguen con cargo a fondos públicos se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
En base a todos lo expuesto, se puede concluir que el CAFAE no es una entidad pública, ya que no cumple copulativamente los cuatro factores establecidos en el presente apartado.
4. ¿Peculado por extensión o apropiación ilícita?
En párrafos ut supra, se problematizó respecto a qué delito debería responder la persona que se apropia de los caudales conferidos a una CAFAE. Habiendo ya marcado las pautas y posturas respecto a la naturaleza y recursos de la CAFAE, es menester resolver la situación problemática existente.
Lea también: Absolución de peculado por tratarse de montos ínfimos [R.N. 1336-2012, Apurímac]
El delito de peculado, regulado en el artículo 387 del Código Penal, prescribe lo siguiente:
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
De manera ex ante, podemos advertir que el delito de peculado doloso exige que este sea cometido por un funcionario o servidor público, y ello es natural, al encontrarnos en tipos penales especiales donde se debe verificar una relación funcionarial con los caudales del Estado. Bien lo resalta Alcocer[10], al establecer lo siguiente: «Para atribuir responsabilidad a una persona por el delito de peculado, nuestro ordenamiento no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del estado».
De acuerdo al Informe Técnico 649-2013-SERVIR/GPGSC, de la Autoridad Nacional de Servicio Civil, de fecha 27 de septiembre de 2013; se esbozó que la administración que realizan los miembros de las CAFAE de los recursos que se les transfieren, no lo hacen en ejercicio de una función pública. Se había resaltado además que no existe una contratación o concurso público para que realicen las funciones de administración del CAFAE.
Aparentemente, no se podría atribuir a la persona que se apropia de los caudales conferidos a la CAFAE por el delito de peculado, ya que esta persona no tiene la calidad de funcionario o servidor público, ni tampoco ejercen función pública, pero remitiéndonos al artículo 392 del Código Penal: «Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social». Así, se facilitaría la opción de poder investigar y atribuir responsabilidad penal por el delito de peculado por extensión a un miembro de la CAFAE.
El peculado por extensión o peculado impropio, cuenta con los mismos verbos rectores del peculado base que, en mérito al Acuerdo Plenario 004-2005/CJ-116, significan lo siguiente:
C.- Apropiación o utilización: en el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero[11].
El delito de peculado por extensión, constituye un caso típico de norma penal complementaria o incompleta, que comprende como sujetos activos a quienes no tienen la condición de funcionario o servidor público, completando la descripción típica en base a una fórmula de remisión a los comportamientos y la penalidad de los delitos de peculado doloso, culposo y de uso[12].
Para Salinas Siccha[13]: «La expresión «todas las personas» alude a aquellas que administran o custodian dineros o bienes sin diferenciación de jerarquía, calidades especiales o título de origen».
El fundamento de la punición del delito de peculado por extensión, de acuerdo a Peña Cabrera[14], sería: «reforzar las tareas preventivas del ius puniendi estatal, apelando a los fines preventivos generales (disuasivos), que se coligen de los preceptos generales; dejando de lado factores estrictos de imputación de estos injustos funcionariales, en cuanto a la calidad que debe ostentar el sujeto activo. Son los contenidos político – criminales que trasvasan los fundamentos dogmáticos, en una deliberada intención del legislador de evitar graves perturbaciones en el normal funcionamiento de la Administración Pública, en específico de ejercer una tutela jurídica más intensa del patrimonio que ingresa a la esfera de actuación pública”.
Se debe tener mucho cuidado al momento de utilizar la extensión de punibilidad habilitada en el artículo 392 del Código Penal, ya que, debe hacerse una correcta subsunción y utilización del supuesto habilitante.
Veamos, el primer supuesto habilitante de la extensión de punibilidad del delito de peculado, señala a las personas que administran dinero perteneciente a entidades de beneficencia y afines. Para el caso planteado, una CAFAE no tiene los fines de beneficencia o cuestiones parecidas. De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, por beneficencia se puede entender a una acción y efecto de hacer el bien a los demás, así también como, el conjunto de instituciones y servicios de ayuda a los necesitados. Es de ver que dichas definiciones no calzan en lo que se pueda entender como los fines de una CAFAE.
Vayamos al segundo supuesto habilitante que refiere a todas las personas o representantes legales de persona jurídica que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En este supuesto, se aplicaría la extensión de punibilidad, ya que, de acuerdo al Decreto Supremo Nº 004-SC-67 y el Decreto Supremo Nº 006-75-PM-INAP, el fin de una CAFAE es la asistencia y estímulo de los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo 276 de una entidad pública.
Queda preguntarnos, ¿todos los recursos que constituyen la CAFAE son de asistencia en estricto sentido? Pues la respuesta es no. De acuerdo al Decreto de Urgencia Nº 088-2001, los recursos que constituyen los fondos de asistencia y estímulo son los siguientes: a) los descuentos por tardanza e inasistencia, b) las donaciones y legados, c) las transferencias de recursos que por cualquier fuente reciban de la propia entidad autorizada por el titular del pliego, d) las rentas generadas por los activos propios y/o bajo su administración, e) los demás ingresos que obtengan por actividades y/o servicios. Entonces, para que se configure el delito de peculado por extensión, o también denominado peculado impropio, en una CAFAE; el particular debe apropiarse necesariamente de las transferencias de recursos de la entidad del pliego presupuestario y los descuentos por tardanza e inasistencia, pero que estén destinados a un fin asistencialista de los trabajadores de la institución pública. No, por ejemplo, destinados a comprar un terreno para fines lúdicos o bienes muebles, sino destinados por ejemplo a servicios mortuorios, de alimento, bonificación por escolaridad, etc.
Es necesario hacer una distinción entre fines asistencialistas en estricto sensu y lato sensu para los fines del tipo penal de peculado por extensión. El primero, tiene que ver con asistencia vital, urgente e inaplazable para los trabajadores; mientras que el segundo si bien es una asistencia necesaria no es inaplazable ni vital. Un ejemplo para la asistencia en sentido estricto sería un servicio mortuorio o de alimentación mensual, mientras que para la asistencia en sentido lato sería panetones o canasta navideña por el mes de diciembre.
Cabe hacernos la pregunta, ¿por qué los demás recursos que señala el Decreto de Urgencia Nº 088-200 no podrían ser considerados con fines asistenciales? Sencillamente no, porque se debe partir de la idea que ante un delito contra la administración pública, los recursos destinados a la asistencia deben ser originados y transferidos del presupuesto del Estado; pues las donaciones, legados, rentas por activos propios y demás ingresos por actividades y servicios no son caudales originados o transferidos por el Estado, sino por otro particular.
Esta posición queda respalda mediante el Recurso de Nulidad Nº 3017-2000, Lima; que en palabras de Salinas Siccha[15], se estableció: «En el caso de autos, el dinero entregado por el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social –FONCODES– con motivo del convenio suscrito con el núcleo ejecutor del proyecto de capacitación en panificación y alta panadería estaba destinado a un programa de apoyo social, donde los representantes del núcleo ejecutor eran los que tenían la administración de tales fondos, conforme se describe en el convenio y el proyecto, que, siendo así, dichos representantes del citado núcleo ejecutor tendrían la calidad de sujetos activos del delito de peculado por extensión».
Podría surgir el escenario en donde el dinero recaudado de descuentos de tardanzas y faltas, que vienen de los caudales del Estado, sean utilizados para la construcción de un centro recreacional para los trabajadores y sea abierto al público los fines de semana, por lo cual genera ingresos adicionales a la CAFAE. Si el administrador de la CAFAE se apropia de los ingresos del centro recreacional que fueron capitalizados con dinero público, ¿podría seguir respondiendo por el peculado por extensión? La respuesta a todas luces es negativa, ya que el delito de peculado por extensión exige que el dinero público sea con fines asistencialistas y, por más que el dinero por descuento a los trabajadores constituya, en estricto, caudal estatal; no estuvo dirigido a un fin asistencialista, sino recreativo.
Para que se consuma el delito de peculado por extensión, se debe verificar prima facie el cumplimiento de la tipicidad del delito de peculado doloso y, luego de ello, examinar si el particular se ha apropiado de caudales del Estado con fines asistencialistas.
Todos los otros supuestos que no encajen en lo descrito en los párrafos anteriores como peculado por extensión, corresponde ser tipificado por el delito de apropiación ilícita, que está regulado en el artículo 190 del Código Penal y señala lo siguiente:
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca la obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La CAFAE es una de las tantas instituciones paraestatales[16] que se encuentra en total desorden y sin vigilancia, lo que produce la apropiación de caudales, ya sean privados o públicos, en provecho de terceras personas, logrando constituir así, un espacio de abierta impunidad.
Luego de haber discutido a fondo sobre la naturaleza jurídica del CAFAE, así como si sus miembros son funcionarios públicos para efectos del delito de peculado; lo hasta aquí analizado no es más que una expresión de dogmática penal. Dogmática definida, en palabras de Polaino Navarrete[17], como la exégesis del derecho positivo, en cuanto a averiguar el sentido de la ley, de una norma escrita; y por otro lado, como construcción de un edificio conceptual y nosológico, a través del cual se indague el sentido de dicha ley aplicada a la resolución de un caso concreto.
Si bien la pena que impone el delito de peculado por extensión es mucho mayor a la pena que impone el delito de apropiación ilícita, y teniendo en cuenta que una investigación iniciada por una fiscalía especialidad en delitos de corrupción de funcionarios denota una mayor gravedad del hecho (a percepción de la ciudadanía); a diferencia de una investigación iniciada por un despacho de investigación de delitos comunes, se debe establecer un escenario dogmático diáfano para que el Ministerio Público pueda elaborar una estrategia de investigación correcta y bien encaminada ante el Poder Judicial, con el fin que estos hechos ilícitos no queden impunes ante el uso tecnicismos jurídicos[18]. Como lo señaló el profesor español Gimbernat Ordeig[19], la dogmática nos debe enseñar lo que es debido en base al derecho y se debe oponer a una situación de inseguridad.
Finalizando, si bien la Corte Suprema estableció en el Recurso de Nulidad Nº 4151-2011, Ica; en su considerando 2.6, que las CAFAE son entidades públicas del Estado, uno debe realizar dialéctica jurídica de la sentencia con lo que establece la dogmática penal y los principios del derecho penal, como el principio de legalidad penal, que a palabras de Bustos Ramirez[20], significaría que: «El principio de legalidad es esencialmente garantista. Se puede decir que con él nace el Derecho Penal moderno. Significa que el Estado ha de especificar el contenido y fundamento de sus intervenciones sobre los ciudadanos con el mayor rigor posible y que estos han de tener la posibilidad real de conocerlos con toda claridad. El principio de legalidad, en definitiva, es una garantía frente a la arbitrariedad estatal».
Entonces, mediante este principio no se pueden subsumir hechos en normas penales que no corresponden, como es el caso del CAFAE, que se pretende que toda apropiación de dinero de esta institución sea subsumido en el delito de peculado, cuando no debe ser así. Es por ello, como estipula el profesor español Morillas Cueva[21], la necesidad de una dogmática penal comprometida que fije límites y sitúe conceptos para de esa forma avanzar en un derecho seguro, contrario a la arbitrariedad y a la improvisación.
5. Conclusiones
5.1. Una zona gris en el derecho penal es la situación en la que se evita la subsunción perfecta de un hecho a un tipo penal, al generar dudas respecto a la tipicidad del hecho, por situaciones extra penales que inciden en la tipicidad.
5.2. La CAFAE, desde su origen histórico hasta la fecha, es una institución creada con fines asistencialistas y de estímulo, para los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo 276 de las instituciones públicas, aunque a la fecha de hoy los beneficios de la CAFAE están dirigido a todos los trabajadores de la institución público en la que se conforma.
5.3. No existe una posición consensuada respecto a la naturaleza pública o privada del CAFAE.
5.4. La CAFAE, no solo administra recursos públicos, sino también, recursos privados, como lo hace notar el Decreto de Urgencia Nº 088-2001, al señalar que forman parte de los recursos de la CAFAE las donaciones y legados, las rentas generadas por los activos propios y/o bajo administración y los demás ingresos que obtengan por sus actividades y/o servicios.
5.5. La CAFAE es una institución paraestatal, que se encuentra desorganizada y sin vigilancia, por lo cual se propicia la apropiación de caudales por parte de las personas que lo administran.
6. Bibliografía
6.1. Alcocer Povis Edudardo, La Autoría y participación en el delito de peculado, comentarios a partir del caso Montesinos. Recuperado en: http://www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/peculadoalcocer.pdf
6.2. Bustos Ramírez Juan, Derecho Penal Parte General Tomo I, Ara Editores, Lima, 2005.
6.3. Gimbernat Ordeig Enrique, ¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?, Ara Editores, Lima, 2009.
6.4. Meini Méndez Iván, Temas de autoría y participación de los delitos contra la administración pública, en Proyecto Anticorrupción, Boletín Nº 13 del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP, Lima, 2012.
6.5. Morillas Cueva Lorenzo, ¿Sigue siendo necesaria una dogmática del Derecho Penal?, en Fernando Miró Llinares (Direc), ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales, editorial Dykinson, Madrid, 2010.
6.6. Peña Cabrera Freyre Alfonso, Derecho Penal Parte Especial, Tomo V, editorial Indemsa, Lima, 2013.
6.7. Polaino Navarrete Miguel, El valor de la dogmática en el Derecho Penal, en homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Editorial Civitas, Madrid, 2005.
6.8. Roca Agapito Luis, El delito de malversación de caudales públicos, editorial Bosch, España, 1999.
6.9. Rodríguez Vásquez Julio, Caso Aliaga Jacinto locador de servicios DEVIDA – Concepto de funcionario público, en Proyecto Anticorrupción, Boletín Nº 31 del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP, Lima, 2012.
6.10. Rodríguez Olave Giovanna Yahaira, El concepto de funcionario público en el Derecho Penal y la problemática del funcionario de hecho en los delitos contra la administración pública, tesis para optar el grado de magíster en Derecho Penal por la PUCP, Lima, 2015.
6.11. Salinas Siccha Ramiro, Delitos contra la Administración Pública, editorial Grijley, Lima, 2016.
* Artículo publicado en el tomo Nº 109 del mes de julio de 2018 de la revista Gaceta Penal y Procesal Penal.
[1] En el mismo sentido el Exp. 32-2006 de la Corte Superior de Justicia de Lima que estableció que los bomberos del Perú pueden tener la categoría de funcionarios públicos para efectos penales.
[2] Meini Méndez Iván, Temas de autoría y participación de los delitos contra la administración pública, en Proyecto Anticorrupción, Boletín Nº 13, Instituto de Democracia y Derechos Humanos PUCP, Lima, 2012.
[3] Caso Alberto Kouri Bumachar, Exp. 06-2001, Lima.
[4] Rodríguez Vásquez Julio, Caso Aliaga Jacinto locador de servicios DEVIDA – Concepto de funcionario público, en Proyecto Anticorrupción, Boletín Nº 31, Instituto de Democracia y Derechos Humanos PUCP, Lima, 2012.
[5] Roca Agapito Luis, El delito de malversación de caudales públicos, editorial Bosch, España, 1999, p. 96.
[6] Fundamento que se ampliará más adelante.
[7] Rodríguez Olave Giovanna Yahaira, El concepto de funcionario público en el Derecho Penal y la problemática del ‘funcionario de hecho’ en los delitos contra la administración pública, tesis para optar el grado de magister en Derecho Penal por la PUCP, Lima, 2015, p. 57.
[8] Proyecto de Ley Nº 3491/2013-CR, aprobado por la Comisión de Justicia de Derechos Humanos del Congreso de la República del Perú.
[9] Rodríguez Olave Giovanna Yahaira, op. cit., p. 92.
[10] Alcocer Povis Eduardo, La autoría y participación en el delito de peculado comentarios a partir del caso Montesinos – Bedoya, recuperado en: http://www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/peculadoalcocer.pdf
[11] Fundamento Nº 07 del Acuerdo Plenario Nº 004-2005/CJ-116 de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema.
[12] Recurso de Nulidad Nº 493-2009-ICA.
[13] Salinas Siccha Ramiro, Delitos contra la Administración Pública, editorial Grijley, Lima, 2016, p. 502.
[14] Peña Cabrera Freyre Alonso, Derecho Penal Parte Especial, tomo V, editorial Indemsa, Lima, 2013, p. 475.
[15] Salinas Siccha Ramiro, op. cit., p. 501.
[16] Entidades que no forman parte de la Administración Pública, pero que de manera paralela coadyuvan a las actividades estatales.
[17] Polaino Navarrete Miguel, El valor de la dogmática en el Derecho Penal, en homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Editorial Civitas, Madrid, 2005.
[18] Uso de la excepción de improcedencia de acción, planteamiento de sobreseimiento en la etapa intermedia, sentencia absolutoria por atipicidad de los hechos, etc.
[19] Gimbernat Ordeig Enrique, ¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?, Ara Editores, Lima, 2009.
[20] Bustos Ramírez Juan, Derecho Penal Parte General Tomo I, Ara Editores, Lima, 2005.
[21] Morillas Cueva Lorenzo, ¿Sigue siendo necesaria una dogmática del Derecho Penal?, en Fernando Miró Llinares (Director), ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales, Editorial Dykinson, Madrid, 2010.
