Fundamentos destacados. Sexto. En relación a los agravios detallados en el numeral 4 del apartado FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO de la presente resolución, la apelante manifestó que: Respecto a la aplicación del principio de Proporcionalidad y Razonabilidad para imponer la multa existe error al sostener que se ha tomado en cuenta por parámetros para imponer la multa, mas aun que incluso debió ser menor tomando en consideración la naturaleza de pequeña empresa. La sanción impuesta no ha tenido en consideración la naturaleza de la empresa, el capital, e incluso existe duplicidad de sanción cobro mayor del debido y no entrega del boletaje. Ante ello, corresponde indicar lo siguiente:
6.1 Al revisar lo resuelto por la Sala Especializada en Protección al Consumidor respecto a la sanción por infringir el artículo 150° del Código de Protección y Defensa del Consumidor tomó en cuenta el Decreto Supremo N° 006-2014-PCM que estableció un aplicativo para calcular las sanciones, en el aplicativo se consideraron los ingresos de la empresa para que la sanción sea proporcional. Se obtuvo como resultado la multa de 0.61 UIT. Respecto a que la apelante era una microempresa INDECOPI señaló que la sanción no debía exceder el 10% de sus ingresos y conforme a la información presentada por la propia empresa, la sanción no debía exceder los S/ 2400.00 soles que es el equivalente al 10% de sus ingresos netos.
6.3 A criterio de este Colegiado la graduación de la sanción no es correcta. En principio hay que partir del hecho que los ingresos brutos anuales del año 2016 de la apelante no excedían 150 UIT, entonces la apelante era una microempresa. Ahora bien, el artículo 110° del Código de Protección y Defensa del Consumidor prescribe respecto a las sanciones para las microempresas: […]
Séptimo: La Administración incurrió en omisión de analizar que la empresa sancionada era microempresa y que las sanciones a imponerle no debían ser más gravosas de lo establecido en el artículo 110° del Código de Protección y Defensa del Consumidor. En tal sentido el Colegiado considera que en lo resuelto por la Administración y lo considerado por la a quo se efectuó una apreciación genérica de la sanción, sin que se haya explicado de forma suficiente porqué las sanciones impuestas a la empresa demandante debían exceder más del 10% de sus ingresos brutos del período anterior a la emisión de la resolución de primera instancia siendo una microempresa.
7.1 Aceptar que la Administración puede sancionar las infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor con multas que individualmente sean equivalentes o menores al 10% de los ingresos brutos, pero que sumadas superen el 10% de sus ventas o ingresos brutos, implicaría una interpretación a favor de que una microempresa pueda ser sancionada con multas que pueden llegar a comprometer incluso el 100% de sus ingresos o ventas cuando existen varias infracciones. A pesar de que el artículo 248° inciso 3 de la Ley 27444 establece que las autoridades deben actuar con razonabilidad al aplicar sanciones. Una multa que no es razonable compromete la permanencia de la empresa en el mercado, y ello implica un uso excesivo de la potestad sancionadora.
Sumilla: (…) Aceptar que la Administración puede sancionar las infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor con multas que individualmente sean equivalentes o menores al 10% de los ingresos brutos, pero que sumadas superen el 10% de sus ventas o ingresos brutos, implicaría una interpretación a favor de que una microempresa pueda ser sancionada con multas que pueden llegar a comprometer incluso el 100% de sus ingresos o ventas cuando existen varias infracciones. A pesar de que el artículo 248° inciso 3 de la Ley 27444 establece que las autoridades deben actuar con razonabilidad al aplicar sanciones. Una multa que no es razonable compromete la permanencia de la empresa en el mercado, y ello implica un uso excesivo de la potestad sancionadora.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Expediente N° 10224-2018
Demandante: Empresa de Transportes Travel Correcaminos N° 40 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada[1].
Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual INDECOPI[2].
Materia: Nulidad de Resolución o Acto Administrativo. Protección al Consumidor.
Procedencia: 24° Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado.
SENTENCIA DE VISTA
RESOLUCIÓN N° 20
Lima, veintisiete de julio de dos mil veintiuno.
VISTOS, con la ponencia del juez superior Torres Gamarra, a la cual se adhieren la magistrada Dávila Broncano y, con voto singular, el juez superior Wong Abad, llamado este último para dirimir la discordia producida, se emite la presente sentencia.
RESOLUCIÓN MATERIA DEL GRADO
Viene en apelación la SENTENCIA (RESOLUCIÓN OCHO) de fecha quince de mayo del dos mil veinte, que declaró INFUNDADA LA DEMANDA.
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
La a quo declaró INFUNDADA la demanda en base de los siguientes argumentos centrales:
1. Constituye materia de pronunciamiento determinar si corresponde declarar la nulidad total de la Resolución Administrativa N° 1245-2018/SPC-INDECOPI.
2. La emplazada INDECOPI sí era la entidad competente para resolver los hechos denunciados y las conductas imputadas a Transportes Travel. En virtud del artículo 105° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, a la entidad demandada le resultaba válido “exigir” a la denunciada (ahora demandante), cumplir las disposiciones del referido Código, estrictamente en lo referente a la materia de los hechos denunciados, esto es, cumplir con habilitar en sus vehículos un medio alternativo para el ingreso y registro de quejas y reclamos, cumplir con la entrega de alguna constancia de pago que acredite el servicio brindado y haber realizado el cobro del pasaje universitario sin exceder del 50% del pasaje adulto, lo que como ya se dijo era de competencia del INDECOPI, en mérito de la normativa de protección al consumidor que le confiere dichas atribuciones. El demandante pretende erróneamente que por las normas citadas en su demanda, la competencia de fiscalización deba recaer exclusivamente en los gobiernos municipales; del análisis de las mismas se advierte que si bien ellas indican que regulan diversos aspectos vinculados al transporte y tránsito terrestre, finalmente se comprueba que no señalan clara, inequívoca y expresamente que las Municipalidades cuenten con las facultades exclusivas para verificar, supervisar y/o fiscalizar el cumplimiento legal, exigido por el Código, respecto a la implementación de un medio alternativo para el ingreso y registro de quejas y reclamos, respecto al “cumplimiento” de la entrega de constancia alguna de pago que acredite el servicio brindado y respecto al “cumplimiento” en el cobro del pasaje universitario sin que este exceda del 50% del pasaje adulto, con la finalidad que los consumidores al optar por el servicio puedan tomar una adecuada elección de consumo. De acuerdo a las normas glosadas en el numeral 5.2.5. el Estado ha encargado al INDECOPI sin que se advierta en el presente caso que se cumpla la condición contenida en el precitado artículo 105° del Código, esto es, que dicha competencia haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. En tanto se discute la infracción a lo previsto en el artículo 19° así como lo previsto por el artículo 150° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, es válido sostener que el INDECOPI es el ente competente para resolver la controversia frente a normas de protección al consumidor.
3. La diligencia de inspección es una actuación procesal que se desarrolla bajo la conducción estricta de un funcionario público del INDECOPI, el cual está facultado por delegación de la Secretaría Técnica o de la Comisión, para llevar adelante la diligencia.
Sobre esta base, la intervención de este funcionario público es la que garantiza la legalidad de la diligencia de inspección o el operativo. Exigiendo como formalidad que el acta se encuentre firmada por el funcionario del INDECOPI y el representante del investigado, quienes con sus firmas dan conformidad de lo consignado en ella. El acta en cuestión reúne las características establecidas por lo que determina la suficiencia de las mismas para acreditar lo contenido en ella, los hechos materia de denuncia. Si bien el demandante alegó que no se había acreditado el vínculo laboral del conductor con la empresa, el Tribunal de
INDECOPI ha emitido pronunciamiento precisando en el fundamento 40 y 41 de su resolución que el señor Felipe Roque Machaca se identificó como chofer de la unidad de placa de rodaje N.° Z6E-806, participando en la diligencia y suscribiendo el acta en señal de conformidad y que, conforme a lo previsto en el artículo 165° del Código Civil se tiene como presunción absoluta que el dependiente representa a su principal para los actos que ordinariamente comprenden su función, resultando evidente que quien opera las unidades vehiculares de una empresa de transportes para brindar el servicio correspondiente actúa en representación de dicho proveedor. El demandante no ofreció medios de prueba que logren acreditar lo alegado respecto a su falta de vinculación con el conductor del vehículo.
4. El demandante alega que habría acreditado en el procedimiento administrativo haber cumplido con presentar el aviso en el que consta el número telefónico para efectuar el ingreso y registro de quejas y reclamo a distancia, el mismo que resultaba suficiente en la medida que existiendo un número telefónico, implícitamente se consignaba el medio alternativo para remitir mensaje de texto.
Respecto a dicha interpretación, cabe señalar que este juzgado difiere de la misma, en tanto, el Reglamento es claro en señalar que los proveedores que desarrollen actividades de transporte público urbano de pasajeros, transporte terrestre interprovincial, transporte terrestre internacional, transporte fluvial están obligados a poner a disposición de los usuarios no sólo un número telefónico, sino adicionalmente otro medio, considerado por la norma como medio alternativo, que permita también el ingreso y registro de quejas y reclamos a distancia, datos que se entiende deben constar de manera clara e inequívoca para el consumidor al difundirse el aviso por parte del proveedor del servicio, supuesto que no se aprecia haya ocurrido en el presente caso, pretendiendo el demandante- a través de su razonamiento- que el consumidor infiera de su anuncio las opciones que tenía para efectuar su queja o reclamo, en este caso, la utilización de mensajes de texto.
Expresa claramente el artículo V del Título Preliminar del Código que las normas de protección al consumidor fomentan las decisiones libres e informadas de los consumidores, a fin de que con sus decisiones orienten el mercado en la mejora de las condiciones de los productos o servicios ofrecidos, no admitiéndose inferencias como pretende el demandante.
5. El demandante alegó que cumplió con corregir el incumplimiento atribuido a su representada. Al respecto, se verifica del procedimiento administrativo, a folios 103 del expediente administrativo digitalizado que el demandante pretendió acreditar la subsanación de la conducta infractora presentando fotografías de la unidad donde se advierte del aviso contenido en la misma que registraba únicamente el número telefónico, mas no así se verifica que se haya incluido el medio alternativo previsto por la norma para efectuar quejas o reclamos.
6. Respecto a las demás infracciones, el demandante se limitó a señalar que solo se habría actuado como pruebas el Acta de Inspección de fecha veinte de abril del dos mil diecisiete y fotografías del vehículo, medios probatorios que no son suficientes; sin embargo, y a diferencia de lo sostenido por el demandante dichos medios probatorios sí resultan válidos conforme a lo previsto por el artículo 31° y 32° del Decreto Legislativo N° 807, conforme a lo mencionado en el punto 5.3.5 de la presente resolución, no desvirtuando el demandante el contenido de dicha Acta, debiendo resaltarse en cuanto a la supuesta omisión de entregar los respectivo boletos de viaje, que si bien en su recurso de apelación (folios 267 del expediente administrativo digitalizado) el demandante alegó que del Acta de Inspección no se determinó que los usuarios solicitaron la entrega del comprobante de pago, indicando que habría cumplido con implementar el respectivo boletaje como comprobante de pago, ello solo constituye una alegación sin medio probatorio que lo sustente y que difiere de lo señalado en el Acta de Inspección, donde se dejó constancia que no se procedió con la entrega de boletos el día de la inspección; verificándose asimismo, que el Chofer de la unidad inspeccionada no formuló observación alguna a la declaración del funcionario encargado de la diligencia, suscribiendo el documento en señal de conformidad, no aportando argumentos ni medios probatorios que desestimen lo alegado por el Tribunal respecto a los puntos ya descritos, así como tampoco a la infracción referida al cobro por concepto de pasaje universitario, constando en el Acta de Inspección que se verificó un cobro que no correspondía al 50% del pasaje adulto; sin ofrecer tampoco en este punto argumento o documentación alguna que desvirtúe dicha imputación.
7. La demandante sostuvo que sobre los mismos hechos existen decisiones divergentes, citando como ejemplo las Resolución N° 1247-2018/SPCINDECOPI, la Resolución N° 1101-2018/SPC-INDECOPI y Resolución N° 1420-2018/SPC-INDECOPI; no obstante, no acredita que exista identidad entre las conductas imputadas, el procedimiento y las infracciones cometidas, descartándose lo alegado por el demandante respecto a la aplicación antojadiza de infracciones, así como a un posible abuso de las normas invocadas por el Tribunal en su resolución o de la potestad sancionadora por parte del mismo; al no haberse acreditado la vulneración alegada. No habiéndose acreditado por otro lado, que las resoluciones mencionadas constituyan precedentes de observancia obligatoria en aspectos relacionados a la presente controversia; y que a mérito de ello, haya incumplido el Tribunal con seguir los criterios allí contenidos.
8. En cuanto a la contravención del Principio de Tipicidad, basta que de la norma administrativa que contiene una descripción general del supuesto de hecho, sea posible extraer de manera razonada la conducta infractora, utilizando para ello criterios de lógica o técnicos, incluso de experiencia para que se cumpla con el principio de tipicidad. Así, las normas de protección al consumidor se adscriben u operan como parte del Derecho Ordenador del Mercado y requieren de tipos infractores amplios, dada la versatilidad de las conductas que podrían adoptarse para evadir los derechos de los consumidores, siendo una constante en estos ordenamientos construir tipos infractores de tal naturaleza, lo que no afecta el Principio de Tipicidad establecido en el inciso 4) del artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, pues como también ha reconocido el Tribunal Constitucional en las sentencias 010-2002-AI/TC y 2050-2002-AA/TC, para que se cumpla con el Principio de Tipicidad en materia administrativa basta que de la norma – que contiene una descripción general del supuesto de hecho – sea razonablemente posible extraer la conducta infractora a partir de criterios lógicos, técnicos o de experiencia.
9. En el caso de la sanción impuesta por infracción al artículo 150° del Código de Protección y Defensa del consumidor, el monto límite al que podía ascender la multa de acuerdo a los ingresos proporcionados por la propia denunciada y a la aplicación del artículo 110° era de S/ 24 000.00 soles por lo que la sanción de 0.61 UIT no superaba tal importe.
10. En el caso de la sanción impuesta por infracción al artículo 19° del Código, el Tribunal de INDECOPI determinó la multa en base a los criterios del artículo 112° del Código de Protección y Defensa del consumidor y tomando en cuenta también su calidad de microempresaria, acreditada mediante la presentación de su declaración jurada de renta anual del período dos mil dieciséis en la cual se verificó que sus ingresos brutos anuales no excedía 150 UITs. El demandante no cumplió con rebatir los argumentos esgrimidos por el Tribunal en cuanto a la graduación de la sanción o alguna circunstancia que justifique la reducción de la multa o su no aplicación. En cuanto a la existencia de duplicidad de sanción, cobro mayor del debido y no entrega del boletaje, dichos conceptos no constituyen criterios relevantes que exija la norma para evaluar la graduación de la sanción, no resultando relevante en el presente caso
FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO
Transportes Travel mediante escrito del dieciséis de junio de dos mil veinte, interpuso apelación y expuso como agravios:
1. Respecto a la competencia atribuida a INDECOPI: INDECOPI no es competente para conocer del hecho que mereció aperturar de oficio, en razón de ser competente la municipalidad aplicando el Principio de Especialidad. Las Municipalidades Provinciales son competentes para regular el transporte y como tal las incidencias que en esta se desarrollen. Mediante Ordenanza Municipal N° 053-2017 del veinticinco de febrero de dos mil catorce emitida por la Municipalidad Provincial de San Román, norma que tiene carácter de Ley, ha establecido que todo acto que importe un servicio de transporte debe ser sancionado por la municipalidad de acuerdo al cuadro de infracciones. No es correcto lo
considerado por el Juzgado porque el artículo 195° de la Constitución regula la competencia de las municipalidades y están referidas al servicio de transporte en concordancia con el artículo 194 que establece que las municipalidades son autónomas en lo administrativo. El artículo 17 del Decreto Supremo N° 017-2009-MTC concordante con la Ley N° 27181 establece como función específica y exclusiva el de normar, regular el “Servicio público de transporte terrestre urbano” por tanto es competencia de las municipalidades lo referente al servicio público. La resolución es nula por haber emitido una autoridad incompetente. INDECOPI no es competente para conocer del hecho que mereció aperturar de oficio, en razón de ser competente la municipalidad aplicando el Principio de Especialidad. Mediante Ordenanza N° 53-2014 del veinticinco de febrero de dos mil catorce la Municipalidad de San Román ha establecido que todo acto que importe un servicio de transporte terrestre debe ser sancionado por la municipalidad de acuerdo al cuadro de infracciones. El artículo 195° de la Constitución regula la competencia de las municipalidades y están referidas al servicio de transporte norma en concordancia con el artículo 194° que establece que las municipalidades son autónomas en lo administrativo. La Ley Orgánica de municipalidades establece como función específica y exclusiva normar regular el servicio público de transporte terrestre urbano concordante con la Ley N.° 27181 que en el artículo 17.1 delimita la competencia. En consecuencia la resolución es nula por haber emitido una autoridad incompetente.
2. No se ha efectuado una adecuada motivación en la valoración de la prueba. El único medio probatorio es el acta de constatación en una unidad de la empresa. No se verificó todas las unidades y se impone multa como si la falta es general. No se constató si en cada una de las unidades no se viene cobrando el pasaje universitario. No se ha verificado en cada una de las unidades la existencia del libro de reclamaciones, aspectos que no se han verificado al expedir la sentencia. Sólo se verificó una unidad vehicular cuando la empresa tiene cincuenta unidades vehiculares. Ello determina que existe una valoración de la prueba en forma subjetiva y sesgada, al atribuir que la falta es respecto de todas las unidades. Se ha afectado el derecho a probar en primer lugar respecto de la infracción de no haber implementado el medio alternativo porque la Administración no ha tenido presente que se ha procedido a implementar el libro de reclamaciones colocando el número telefónico de la empresa que contenía implícitamente la facultad de remitir mensajes de texto. Este hecho no ha sido considerando. Por tanto correspondía eximir de sanción al haberse cumplido con implementar lo requerido. Por otro lado la decisión se basa sólo en el acta del veinte de abril de dos mil diecisiete, empero en el acta no participa la empresa, lo que implica limitación del derecho, sólo participa el conductor no habiéndose acreditado el vínculo laboral con la empresa, por tanto no es suficiente para imponer una sanción. En el acta no se acredita haber cobrado más de lo debido y que no se entregó el boletaje, del acta se advierte que no intervino ningún pasajero o consumidor por tanto el acta no es suficiente para acreditar la infracción. El acta del veinte de abril de 2017 tiene que contener datos fidedignos y no suposiciones, por ende no es una prueba objetiva, existe carencia de pruebas. No se hace constar la existencia del pasajero a quien se le cobró más y no se le entregó el boletaje, aspectos que denotan que la prueba no es legítima.
3. El Juzgado ha incurrido al sostener que no se ha contravenido el principio de legalidad y tipicidad: Según lo sostenido en la sentencia en materia administrativa no se requiere de una tipificación específica sino genérica. El procedimiento administrativo sancionador debe observar el principio de legalidad y tipicidad importa que la falta está taxativamente tipificada y no regular en forma genérica, basándose sólo y únicamente el argumento referido a la idoneidad del servicio. Se ha contravenido el Principio de Legalidad porque INDECOPI no tiene facultades sancionadoras en lo que respecta a entregar boletos y el monto de pasajes, criterio que incluso lo ha sostenido la misma entidad demandada. Se
impone sanción por no haber cumplido con implementar el medio alternativo. Al respecto
la conducta desplegada en la unidad de transporte se acredita al haber colocado el aviso
poniendo en conocimiento donde efectuar sus reclamos (Número telefónico) ello es suficiente para ser considerado como medio alternativo porque el consumidor teniendo el
número puede enviar mensajes. Por tanto se ha cumplido la conducta exigida no siendo
razonable ninguna sanción como si no se hubiera cumplido lo solicitado. La infracción está
referida en el segundo supuesto a no entregar boletos, del acta y pruebas actuadas no se
menciona a qué pasajero no se entregó boletaje por tanto al no haberse acreditado el
elemento normativo descriptivo de la conducta no se puede imponer sanción. En el tercer
supuesto, por cobrar pasaje universitario en un monto mayor no existe prueba que acredita haber efectuado la conducta indicada, porque del acta sólo se menciona haber verificado el tarifario, no se acredita el hecho “cobrar” dado que no se ha identificado a qué pasajero universitario con carnet se le cobró un monto mayor. Por tanto no es razonable que se imponga una sanción cuando no se ha cometido la conducta que es sancionable.
4. Respecto a la aplicación del principio de Proporcionalidad y Razonabilidad para imponer la multa existe error al sostener que se ha tomado en cuenta por parámetros para imponer la multa, mas aun que incluso debió ser menor tomando en consideración la naturaleza de pequeña empresa. La sanción impuesta no ha tenido en consideración la naturaleza de la empresa, el capital, e incluso existe duplicidad de sanción cobro mayor del debido y no entrega del boletaje.
[Continúa…]
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[1] En adelante, Transportes Travel.
[2] En adelante, INDECOPI.
