El día de miércoles 03 de febrero de 2021, se aprobó en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República el predictamen recaído en los proyectos de ley 5803/2020-CR, 6609/2020-PE y 6945/2020-CR, en virtud del cual se propone la ley que modifica la Ley 26872, Ley de conciliación.
La noticia de una inminente modificatoria de la Ley de conciliación es positiva por dos razones fundamentales. La primera, de orden estructural, se refiere a la necesaria reevaluación del marco legal de la conciliación, desgastado en su eficacia no sólo por el paso de 23 de años desde que se publicó la mencionada ley (y 13 años desde su última modificatoria a manos del DL 1070, en el año 2008), también a causa de pretender, equivocadamente, subsanar los vacíos o deficiencias de tal normativa a través de la expedición de polémicas resoluciones directorales o ministeriales. Fallidos intentos de la administración pública de corregir lo que sólo puede hacerse con normas con rango de ley y de la mano del conocimiento y el expertise de los operadores de la conciliación.
La segunda razón, es la necesaria respuesta a la dramática coyuntura de crisis económica y sanitaria, que exige, ante la declaratoria de cuarenta total o focalizada, la implementación de la conciliación no presencial o virtual, que garantice la continuidad del servicio de conciliación y en tal medida, el acceso a la justicia de los ciudadanos.
Lo que ensombrece esta buena nueva es, por un lado, haber desaprovechado la oportunidad de una reingeniería total de la institución de la conciliación, en lugar de consolarse con parches regulatorios circunstanciales, que mejoran algunos aspectos, pero dejan irresueltos (y en algunos casos agudizan) males endógenos de la conciliación (como es su agobiante procesalización). Es como querer pintar sólo algunos ladrillos de la fachada y no toda la casa, urgida de refacción y mantenimiento.
La modificatoria de la Ley de conciliación es una necesidad reclamada por los operadores de la conciliación (conciliadores, capacitadores, centros de conciliación centros de formación de conciliadores), a fin de mejorar la práctica del servicio conciliatorio y su adecuada enseñanza. Pero el predictamen aprobado, por otro lado, no mejora aspectos del procedimiento conciliatorio ni amplia el alcance de las materias conciliables y, contra lo que debe ser, formaliza más, con reglas procesales, la conciliación al, por ejemplo, exigir que el conciliador aplique el cuadro general de términos de la distancia del Poder Judicial.
Virtualización y crisis de la conciliación
Al leer el predictamen se entiende con facilidad que su principal motivación es la implementación de la conciliación virtual. En su aparatado 1.2.2. se lee:
Las propuestas contenidas en este proyecto de ley tienen por objeto (…) incorporar el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación – TICs (internet, video conferencias, correos electrónicos, dispositivos móviles, servicios de alojamiento de datos, entre otros) en los procedimientos conciliatorios.
La necesaria e impostergable virtualización de la conciliación quiere cautelar el derecho de acceso a la justicia de los ciudadanos y mantener el servicio conciliatorio en funcionamiento, en el contexto de una pandemia que arrecia de manera peligrosa y la declaratoria de una cuarentena, por ratos, inevitable. Debe recordarse que la conciliación extrajudicial tiene un grado de efectividad importante en la solución de los conflictos interpersonales. En virtud de lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 26872, todo centro de conciliación debe elaborar trimestralmente los resultados estadísticos de su institución y remitirlos al Ministerio de Justicia y Derechos.
Gracias a esa información, consolidada por dicho Ministerio, y recogida por los centros de conciliación privados a nivel nacional, se sabe que desde el 2001 al 2019 los centros de conciliación realizaron 546 590 conciliaciones en las que se contó con la asistencia de ambas partes a la audiencia, es decir, hubo conciliación efectiva. De ese total las partes llegaron a acuerdo total o parcial en 409 604 conciliaciones, aproximadamente el 75 % de las conciliaciones efectivas. Hubo 114 284 conciliaciones que terminaron con falta de acuerdo y 22702 concluyeron con informe o acta por decisión motivada del conciliador. Estos datos estadísticos confirman en la práctica las bondades de la conciliación extrajudicial anunciadas por la doctrina, nacional e internacional.
En el balance general, la conciliación atiende y gestiona de manera exitosa una cantidad importante de conflictos de muy variados tipos. Una parte de ellos no se pueden judicializar sin antes realizar el intento conciliatorio. Incluso, el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, regulado por la Ley 29227, tramitado ante notarías o municipalidades, de haber hijos mejores de edad, requiere el acta de conciliación por el cual los cónyuges, antes de divorciarse, deben acordar lo relacionado a los derechos de sus hijos, en aras de cautelar su bienestar e interés superior.
Pero la conciliación, agudizada por los efectos de la pandemia de la covid-19, está en insoslayable crisis. Además de poner en peligro el derecho de acceso a la justicia de la población más necesitada, este cese intempestivo del servicio conciliatorio, en cumplimiento de la cuarentena decretada, ha generado también un alto costo laboral y social. De pronto, miles de operadores y trabajadores involucrados en la práctica de la conciliación extrajudicial (conciliadores, directores y secretarios de los centros de conciliación; abogados verificadores de la legalidad de los acuerdos; capacitadores en los cursos de conciliación; directores y coordinadores académicos de los centros de formación; personal administrativo y de apoyo, etc.) quedaron desempleados, sin los ingresos indispensables para la subsistencia de sus respectivos grupos familiares.
Si en la actualidad los centros de conciliación se han reactivado, y en un número muy reducido, ha sido exclusivamente porque ellos, esforzadamente, elaboraron sus propios protocolos sanitarios y tramitaron su inscripción en el Minsa. Los operadores de la conciliación no recibieron la asistencia ni la ayuda acerca de cómo hacer dicho protocolo. Tampoco se les ofreció una guía o modelo tipo, como si lo hizo el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el caso de los notarios. El Estado que los fiscaliza, no les supo explicar, incluso ahora, qué hacer con los procedimientos conciliatorios que quedaron truncos por la cuarentena ordenada. Hay en la práctica conciliatoria, en este momento, un mar de dudas sobre cómo proceder ante situaciones no previstas por la ley, (por ejemplo, qué hacer con las personas de más de 65 años que no pueden asistir a la audiencia o cómo actuar frente al recelo de la población de no acudir a conciliar por temor al contagio, etc.).
A duras penas, sólo se han reactivado un porcentaje bastante menor de centros de conciliación del total de acreditados, a nivel nacional. El propio predictamen, en su página once, declara manejar la información de que sólo el 21 % de los centros de conciliación se habrían reactivado:
La exigencia de concurrir físicamente al Centro de Conciliación Extrajudicial —señala el Poder Ejecutivo—ha traído serías consecuencias al funcionamiento del servicio conciliatorio ya que actualmente de los 1988 centros autorizados, solo 421, es decir el 21 % de los centros han reanudado sus actividades a nivel nacional, lo que limita el acceso de la población al referido servicio.
Esta alarmante cifra de centros de conciliación en actividad se explica, entre otras razones, porque los conciliadores no han podido enfrentar los gastos de alquiler de los locales donde estaban constituidos los centros de conciliación y los centros de formación y capacitación de conciliadores. Sumado a la demora y el silencio inexcusable del Estado que ante esta situación no atinó por lo menos a dirigirse mediante un comunicado, llamando a la calma y restaurando la esperanza planificada basada en un trabajo conjunto, coordinado, como siempre debe ser y lamentablemente nunca es, entre los operadores de la conciliación extrajudicial y la Dirección de Conciliación, para lograr así la reactivación oportuna y la continuidad del servicio, con la seguridad y garantía sanitaria, que el caso amerita, en pro de la población. La conciliación extrajudicial es un baluarte ideal para atender la demanda de una población aquejada, ahora, por la escasez de recursos y la imposibilidad de cumplir sus obligaciones, además de ser acechada por el virus mortal.
Consideramos que no se puede mantener esa indiferencia y dar pie a la peligrosa eliminación de la conciliación extrajudicial, ante la falta centros de conciliación y centros de formación y capacitación de conciliadores debidamente reactivados. Nunca antes se ha necesitado de la conciliación y la cultura de paz, ante los conflictos acrecentados y el Poder Judicial también parcialmente paralizado. Y nunca antes como hoy se ha dejado sentir la ausencia del Estado y su vigorosa defensa del principio «escuchar para comprenderse»
Modificatoria, sí. Distorsión del sentido de la conciliación, no
Es importante que los señores congresistas entiendan cuál es el sentido de la conciliación para consolidarla definidamente. La conciliación no ha logrado aún institucionalizarse, entre otras razones, por la falta de una legislación que sepa destacar y armonizar la cuádruple raíz de esta institución: autonomía de voluntad, justicia como equidad, derecho de acceso a la justicia y construcción de una cultura de paz.
Desafortunadamente, este predictamen vuelve a incurrir en el craso error de equivocar el sentido originario de la conciliación. En su página 16 dice lo siguiente:
Como se sabe, la Conciliación Extrajudicial es un procedimiento formal que asimila las exigencias, garantías y presupuestos del eventual proceso judicial a que podría dar lugar, como son la competencia territorial, relación jurídica existente, emplazamiento válido, actos jurídicos con fin lícito, entre otros.
La conciliación es precisamente lo contrario: dado que descansa en la autonomía de la voluntad y en el ánimo conciliatorio de las partes le es propio la flexibilidad regulatoria. Menos aún, la conciliación no reproduce las exigencias y presupuestos del proceso judicial por la sencilla razón de que es un MARC. Lo característico de un mecanismo alternativo de resolución de conflictos es precisamente ofrecer al ciudadano una forma diferente de gestionar sus conflictos, sin las formalidades, regulaciones o reglas procesales que se aplican en la instancia jurisdiccional.
El denominado «Libro Verde, sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil» de la Comisión de las Comunidades Europeas, del año 2002, en su numeral 11, sobre las modalidades llamadas alternativas de solución o de resolución de conflictos, ADR, entre los que está conciliación, dice lo siguiente:
Las ADR se caracterizan por su flexibilidad, en el sentido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a una ADR, de decidir qué organización o qué persona se encargará del proceso, de determinar el procedimiento que se vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento y, por último, de decidir el resultado del procedimiento.
En esa misma línea interpretativa, el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, de 1980, en su artículo 7, numeral 3, resalta la flexibilidad de la conciliación, la autodeterminación de las partes y la libertad de acción del conciliador:
El conciliador podrá conducir el procedimiento conciliatorio en la forma que estime adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, los deseos que expresen las partes, incluida la solicitud de cualquiera de ellas de que el conciliador oiga declaraciones orales, y la necesidad de lograr un rápido arreglo de la controversia.
Por su parte, el Proyecto de Ley 02565, de fecha 11 de marzo de 1997, uno de los dos proyectos de ley que dio origen a la Ley 26872, Ley de Conciliación, en el marco de la segunda legislatura ordinaria del 1996, firmado, entre otros, por los congresistas de entonces Jorge Avendaño Valdez y Lourdes Flores Nano dice, sobre la conciliación, lo siguiente: «Mecanismo alternativo de solución de conflictos (Marc) que requiere de negociación y de toda la flexibilidad posible, sin fijar procedimientos rígidos y engorrosos».
Finalmente, el reconocido especialista y uno de los promotores principales de la conciliación extrajudicial en nuestro país, el Dr. César Guzmán Barrón, en su artículo titulado «La Conciliación: principales antecedentes y características» expresa con lucidez sobre la conciliación lo siguiente:
El procedimiento flexible e informal. Los procesos de conciliación no suponen etapas obligatorias ni instancias. Las pruebas no requieren de las formalidades propias del proceso judicial, dado que no existe un juez que les tenga que dar mérito. La participación activa de las partes hace de la conciliación un proceso informal y práctico, donde se llegará a un acuerdo según la voluntad de las mismas.
Estas diversas e importantes referencias desmienten lo expresado en el predictamen aprobado, sobre el significado y sentido de la conciliación: ella no es un procedimiento formal. En cambio, es y debe ser siempre informal para permitir la autonomía de voluntad de las partes, a fin de que la audiencia y el procedimiento de conciliación se adecuen a la voluntad de los ciudadanos, a sus necesidades e intereses, al caso concreto, y no más bien la voluntad de los ciudadanos debe avasallarse ante los formalismos, las más de las veces impertinentes, creados desde la lejanía de un escritorio.
Un ejemplo de ese formalismo impertinente, que en la práctica termina siendo un despropósito, es la propuesta de modificatoria del artículo 10 de la Ley de conciliación. Si bien el predictamen aprobado establece que la audiencia de conciliación puede realizarse a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar, implementando con ello la ansiada conciliación no presencial, (a causa de la imposibilidad de las partes de concurrir al centro de conciliación ante la declaratoria de cuarentena), sin embargo, y de forma extraña e injustificada, exige que en este caso «…el conciliador debe encontrarse en el local autorizado para el ejercicio de la función conciliadora.»
¿Cuál es la finalidad de exigirle al conciliador que él si deba acudir al centro de conciliación para realizar la audiencia virtual de conciliación, en el contexto de la pandemia y cuarentena declarada? No era precisamente la implementación de la conciliación virtual la posibilidad de hacer las conciliaciones de manera remota, desde la casa, a buen recaudo, sin exponer al peligro del contagio a las partes ni al conciliador, tal como hacen en la actualidad su trabajo los trabajadores del Estado.
¿Cuál es la razón de obligar al conciliador a que salga de su casa y hacerlo viajar hasta el centro de conciliación, si la virtualidad permite acceder, desde cualquier lugar, al sistema de conciliación virtual, una vez implementado? La finalidad de la conciliación no presencial es proteger por igual a los usuarios de la conciliación y a los operadores del servicio conciliatorio. El predictamen no explica está peligrosa exigencia.
Ojalá, cuando este predictamen aprobado pase al pleno para su respectiva discusión, los señores congresistas lo sepan corregir ampliamente. Y lo hagan escuchando a los operadores de la conciliación, 60000 conciliadores extrajudiciales aproximadamente, quienes conocen bien su institución y serán finalmente los que deberán aplicar en la práctica, el nuevo marco legal de la conciliación a pesar de sus luces y sombras.
