¿Bajo que modalidades se puede contratar en el régimen CAS? [Informe 000272-2022-Servir-GPGSC]

Para: BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍADE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto : a) Sobre los artículos de la Ley N° 31131 declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.
b) Sobre la posibilidad de contratar bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS)
c) Sobre los cargos de confianza en el marco de la Ley N° 31131

Referencia: Carta N° 002-2022-OAL/UNALM

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, la representante de la Universidad Nacional Agraria La Molina, en el marco de la publicación de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 0013-2021-AI/TC, formula a SERVIR la siguiente consulta:

a) Sobre los términos de contratación del personal CAS

b) La estabilidad otorgada por la Ley N° 31131 ¿Es del ámbito de los cargos de confianza (jefaturas) que se encuentran bajo el régimen CAS?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define,
implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR -a través de una opinión técnica- emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre los artículos de la Ley N° 31131 declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional

2.4 A través del Pleno Sentencia N° 979/2021 recaída en el Expediente N° 00013-2021 PI/TC, “Caso de la incorporación de los trabajadores del régimen CAS al Decreto Legislativo 276 y Decreto Legislativo 728” (en adelante, Sentencia del TC), el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley N° 31131. Así, a partir de la razón de relatoría de dicho expediente se tiene la precisión del fallo de dicha sentencia, en los siguientes términos:

“(…)
Estando a la votación descrita, y teniendo en cuenta los votos de los magistrados Ledesma, Ferrero, Miranda, Sardón y Espinosa-Saldaña, corresponde declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley 31131. Asimismo, al no haberse alcanzado cinco votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de los demás extremos de la Ley 31131, se deja constancia de que corresponde declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene, conforme a lo previsto en el artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.”

2.5 De lo anterior, se advierte que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley N° 31131, manteniendo -por tanto- la vigencia del primer y tercer párrafo del artículo 4° y la Única Disposición Complementaria modificatoria de dicha ley.

Estas normas subsistentes de la Ley N° 31131, establecen expresamente lo siguiente:

“(…)
Artículo 4. Eliminación de la temporalidad sin causa y prohibición de contratación bajo el régimen CAS

Desde la entrada en vigencia de la presente ley hasta que se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada.

(…)
Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS que hayan sido contratados como CAS de confianza.

DISPOSICIÓNCOMPLEMENTARIA MODIFICATORIA

ÚNICA. Modificación de los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057

Modifícanse los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en los siguientes términos

“Artículo 5.- Duración

El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.

Artículo 10.- Extinción del contrato

El contrato administrativo de servicios se extingue por:

(…)
f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador.”
(…)”

Sobre la posibilidad de contratar bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS) a partir de la Sentencia del TC

2.6 Sobre el particular, tal como se refirió previamente en el presente informe, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucional el segundo párrafo del artículo 4° de la Ley N° 31131[1], norma que contenía la prohibición de contratar personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057[2].

2.7 Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha mantenido la vigencia de la Única Disposición Modificatoria de la Ley N° 31131, norma que -entre otros- modificó el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1057 en los siguientes términos: “El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.” (Énfasis es nuestro)

2.8 En tal sentido, estando a la expulsión del segundo párrafo del artículo 4° de la Ley N° 31131 del ordenamiento jurídico y en virtud de lo señalado expresamente por el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1057, se puede colegir que actualmente resulta legalmente viable la contratación de personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS), bajo las siguientes modalidades:

a) A plazo indeterminado.

b) A plazo determinado (únicamente por necesidad transitoria, confianza y suplencia)

2.9 Sin perjuicio de lo anterior, en lo que respecta a la viabilidad presupuestal para las contrataciones bajo el régimen CAS en el marco del artículo 5° del D.L. N° 1057 le corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas pronunciarse conforme a sus competencias[3].

Sobre los cargos de confianza en el marco de la Ley N° 31131

2.10 Ahora bien, mediante la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional sobre la Ley N° 31131, se declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 4 de la citada norma, dejando subsistentes el párrafo primero y el tercero; siendo que, este último señala lo siguiente: “(…) Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS que hayan sido contratados como CAS de confianza”.

2.11 Es entonces que, los servidores de confianza que hayan sido contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 se encuentran exceptuados de los alcances de la Ley N° 31131; es decir que, no les aplica la contratación administrativa de servicios de carácter indefinido.

III. Conclusiones

3.1 En virtud de lo señalado expresamente por el artículo 5° del DL N° 1057, modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 31131 (norma cuya vigencia ha sido mantenida por el Tribunal Constitucional), se concluye que apartir del día siguiente de la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional resulta posible la contratación de personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS) bajo la modalidad de: i) plazo indeterminado o ii) plazo determinado(por necesidad transitoria, confianza y suplencia).

3.2 Los servidores de confianza que hayan sido contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, se encuentran exceptuados de los alcances de la Ley N° 31131; es decir que, no les aplica la contratación administrativa de servicios de carácter indefinido.

3.3 Con relación a la viabilidad presupuestal para las contrataciones bajo el régimen CAS en el marco del artículo 5° del D.L. N° 1057, corresponde pronunciarse al Ministerio de Economía y Finanzas conforme a sus competencias.