Sumario: 1. Introducción, 2. Mercados itinerantes: «#DeLaChacraAlaOlla», 3. Los derechos reales administrativos, 4. La identificación del mecanismo idóneo para el desarrollo de los mercados itinerantes, 5. ¿Puede el afectatario otorgar algún derecho sin requerir la intervención del propietario?
1. Introducción
Desde que inició el estado de emergencia a nivel nacional, quizá por el temor de un posible desabastecimiento, hemos sido testigos de la euforia vivida en las primeras semanas para la adquisición de productos de primera necesidad que generó conglomeración en diversos centros de abastecimiento, además de reclamos por el alza injustificada del precio de algunos productos como del estado en el que se encontraban.
Sin embargo, con el transcurso de las semanas, la preocupación no solo fue el temor por un posible desabastecimiento, sino que se identificó como uno de los mayores focos infecciosos precisamente a los mercados, lugares en los que se concentran gran cantidad de personas y que generalmente no se respeta el distanciamiento social recomendado, además del cumplimiento de las medidas sanitarias elementales.
Para contrarrestar este panorama, a través del Ministerio de Agricultura y Riego, específicamente del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural (Agro Rural), se impulsó la implementación de mercados itinerantes, cuyo establecimiento en cuanto al acceso de la propiedad estatal será materia de análisis en las siguientes líneas.
2. Mercados itinerantes: «#DeLaChacraAlaOlla»
Según las declaraciones del director ejecutivo de Agro Rural, brindadas el 28 de marzo de 2020 para RPP Noticias, los mercados itinerantes se dan en el marco de la emergencia sanitaria producida por el covid-19, teniendo como propósito el:
[t]ener espacios en los cuales conectemos a los productores agropecuarios con los consumidores finales […] para que estos puedan abastecer a sus familias de productos que vienen directamente de las chacras como pueden ser hortalizas, tubérculos, granos andinos […] quesos, carne de res, carne de cerdo.[1]
A nuestro entender, los mercados itinerantes buscan cumplir, por lo menos, 5 objetivos: (i) combatir el alza injustificada de precios; (ii) abastecer de productos agropecuarios de la mejor calidad a la población; (iii) garantizar el cumplimiento de las medidas de salubridad idóneas para la distribución de estos productos; (iv) reducir el desplazamiento de la población hacia mercados alejados de sus viviendas; y, (v) promover la comercialización directa y sin intermediarios entre los agricultores y el consumidor final.
De esta manera, luego de las reuniones sostenidas por el programa Agro Rural con los gobiernos regionales y locales a fin de que se garanticen la higiene y la seguridad de estos establecimientos ambulantes[2], el 28 de marzo de 2020 se puso en marcha el primer mercado itinerante[3], siendo elegido para ello el distrito de Puente Piedra en la provincia y departamento de Lima, teniendo hasta el 14 de mayo del presente (según la información que consta en el portal institucional de Agro Rural[4]) un total de 259 mercados itinerantes, entre realizados y programados por realizar, es decir, poco menos de la tercera parte de los 900 que se propusieron efectuar hasta el mes de junio.
Tal parece que esta medida ha beneficiado tanto a productores[5] como consumidores finales[6], a los primeros en la generación de ingresos, invitándose incluso a más productores para que se sumen a esta propuesta[7], y a los segundos porque pueden abastecerse de productos de la mejor calidad, al precio idóneo y con las medidas de salud y seguridad necesarias para evitar el contagio.
La dinámica de estos mercados itinerantes se da a través de la cooperación de las entidades involucradas, pues «Mientras el Minagri, a través del programa Agro Rural, asume el flete y el acondicionamiento; los segundos ofrecen la locación y se encargan de los implementos de limpieza como guantes y mascarillas para los productores […][8]».
De esta manera, los mercados itinerantes se han venido realizando y se realizarán en Estadios[9] Municipales, Clubes, Coliseos, Campos Feriales, Terminales, Parques, Losas Deportivas, Complejos Deportivos, Plazas de Armas, entre otros; sin embargo, ¿qué ocurriría si los mismos se requieren realizar en inmuebles que compete gestionar a otras entidades?
3. Los derechos reales administrativos
Se atribuye la autoría de la teoría de los «derechos reales administrativos» al jurista francés Maurice Hauriou (1856-1929) y la consagración a su compatriota Louis Rigaud con su obra La théorie des droits réels administratifs publicada en 1912, para referirse al derecho del concesionario frente al dominio público, existiendo ya en dicho momento la distinción entre dominio público y dominio privado (o dominio nacional) popularizada por Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865) en su Traité du Domaine publico ou de la distinction des biens considérés principalement par rapport au domaine public, publicado en 1833.
De esta manera, con la teoría de los derechos reales administrativos se buscó identificar la naturaleza del derecho que ostentaba el concesionario del dominio público, refiriéndose así al derecho real administrativo[10], siendo real por su estructura (sujeto-bien), así como para garantizar su oponibilidad erga omnes, y administrativo por implicar una relación entre la administración y los particulares que muchas veces se relaciona con la situación de precariedad a la que se encontraba sujeto el concesionario.
Sin perjuicio del origen de su formulación, no consideramos que en el Perú exista algún inconveniente para calificar como «derechos reales administrativos» a todos aquellos derechos sobre bienes estatales que suponen una relación jurídica entre el Estado y los particulares, o incluso entre el mismo Estado, descartando como variable si se trate o no de un bien de dominio público.
Siendo esto así, en el Perú se otorgan diversos derechos reales administrativos a favor de entidades y particulares agrupándose en actos de administración (no implican desplazamiento del dominio) y actos de disposición (implican transferencia del dominio), de tal forma que con ello se permita realizar una mejor gestión de la propiedad estatal.
Dentro de los actos de administración se tienen a la afectación en uso, la cesión en uso, el arrendamiento, el comodato, el usufructo, la servidumbre común, la servidumbre para proyectos de inversión (Ley 30327), entre otros; mientras que dentro de los actos de disposición se identifican a la venta, la transferencia interestatal, la permuta, el derecho de superficie, etc.
Para el caso puntual, considerando que los mercados itinerantes son promovidos por el gobierno central en coordinación con los gobiernos regionales y locales, teniendo la característica de ser temporales y circunstanciales por desarrollarse en mérito de la emergencia sanitaria, los actos que pueden servir de instrumentos para su implementación podrían ser la afectación en uso y el comodato.
4. La identificación del mecanismo idóneo para el desarrollo de los mercados itinerantes
El otorgamiento de derechos sobre bienes en principio corresponde al legitimado para hacerlo, es decir, al propietario, siendo lo idóneo en el caso del patrimonio estatal referirse a la competencia administrativa para la gestión del bien, resultando ilustrativo para identificar a la entidad competente el siguiente cuadro:
De esta manera, bajo el esquema legal actual y para los fines del caso concreto, la entidad propietaria tendría 2 opciones: (i) la afectación en uso; y, (ii) el comodato.
Al respecto, la afectación en uso se define por el artículo 97 del Reglamento de la Ley 29151 como aquel derecho de uso a título gratuito que se otorga a favor de una entidad estatal para que destine el bien estatal «[a]l uso o servicio público y excepcionalmente para fines de interés y desarrollo social»; mientras que el comodato es definido por el artículo 111 del mismo Reglamento como el derecho temporal que se realiza a favor de una entidad, teniendo un plazo de 90 días prorrogables por una sola vez.
La afectación en uso es una figura utilizada con bastante frecuencia por las entidades para construir hospitales, centros penitenciarios, colegios, y cualquier otro uso o servicio público requerido en una determinada zona; mientras que del comodato se tiene conocimiento que es poco utilizado, seguramente por la inexistencia de un procedimiento regulado expresamente o el desconocimiento de sus beneficios.
Consideramos que el procedimiento y requisitos que se exigen para la afectación en uso no permiten desarrollar dinámicamente los mercados itinerantes, ya que dentro del procedimiento se establece la necesidad de efectuar una inspección técnica, lo que debido a las medidas de aislamiento social obligatorio representaría una dificultad, más aún si se considera la exposición al peligro de contagio de los profesionales encargados de la inspección, circunstancia que no se justifica dado el breve plazo por el que se requiere usar el bien.
Por otra parte, el comodato que es a título gratuito y temporal, y por no contar con un procedimiento establecido expresamente, permitiría otorgar el derecho para usar el predio de forma expeditiva, como lo exigen las necesidades que subyacen al establecimiento de mercados itinerantes.
No obstante, opinamos que la exigencia de resolución aprobatoria y contrato establecida por el artículo 113 del Reglamento de la Ley 29151 debería ser simplificada, en la medida que la breve temporalidad por la que se otorga este derecho y los alcances que el mismo implica no justifican dicho nivel de formalidad, pudiendo bastar únicamente la resolución, a pesar de que ello no se condiga con su naturaleza contractual proveniente del derecho común.
5. ¿Puede el afectatario otorgar algún derecho sin requerir la intervención del propietario?
En el caso que un predio estatal se encuentre afectado en uso, la regla sería la misma (el propietario del predio debería otorgar el derecho); sin embargo, aquí la regla sufre los embates de las diversas circunstancias que se presentan en la realidad y que en algunos supuestos podrían implicar burocratizar demasiado un procedimiento que debiera ser célere.
El marco legal vigente contempla como regla la prohibición de que el afectatario ceda a terceros el uso del predio estatal, bajo ningún título, siendo la excepción a dicha regla únicamente el caso de que la entidad requiera otorgarlo a terceros para así poder obtener recursos que le permitan cubrir el mantenimiento y conservación del bien, para lo cual se habilita a que otorguen un derecho de uso[11].
Como vemos, la aplicación estricta de esta regla implicaría que únicamente sea la entidad estatal propietaria la que pueda autorizar el uso del bien estatal afectado en uso, dado que, por las características de los mercados itinerantes, difícilmente podría pensarse en una retribución económica que permita al titular de la afectación en uso destinar dichos recursos a los propósitos mencionados, impidiendo así la configuración del supuesto excepcional del derecho de uso.
Sin embargo, la existencia de diversas circunstancias, como la responsabilidad por el cuidado de las instalaciones, indican que lo más coherente sería que el mismo afectatario sea el encargado de otorgar el derecho que se requiere para el desarrollo del mercado itinerante, dado que ello permitirá el trato directo con el responsable de la administración del predio, sin ralentizar innecesariamente las gestiones para la implementación de los mercados itinerantes, cuya necesidad, a la luz de los resultados obtenidos, no requiere mayor justificación.
Esta circunstancia evidenciaría la necesidad de contar con una disposición normativa que establezca la posibilidad de que los mismos titulares de la afectación en uso puedan otorgar excepcionalmente la autorización para el uso del bien estatal a otra entidad que lo requiera para atender situaciones enmarcadas dentro de supuestos excepcionales como el que vivimos, pudiendo observarse como modelo lo contemplado para las contrataciones directas en el literal b) del artículo 27 del TUO de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Sin perjuicio que ello pueda ser una propuesta de mejora, creemos que en la situación actual, en los casos que existan afectatarios que hubieran autorizado el desarrollo de algún mercado itinerante, no se configuraría un incumplimiento de la finalidad que implique la extinción del derecho otorgado, siendo necesario aquí el buen criterio de los funcionarios de las entidades públicas propietarias.
* Abogado y candidato a Magíster en Derecho Registral y Notarial por la Universidad de San Martín de Porres. Abogado del Tribunal Registral de la Sunarp con experiencia previa en el sector público (SBN, MTC e Ingemmet) y privado. Miembro del Taller de Derecho Civil Manuel Augusto Olaechea.
[1] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[2] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[3] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020) y aquí (Visitado el 13/5/2020).
[4] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[5] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[6] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[7] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[8] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[9] Disponible aquí (Visitado el 13/5/2020).
[10] VERGARA BLANCO, Alejandro. “La teoría de los derechos reales administrativos en la obra de Hauriou, su lento reconocimiento y actual consagración como genus y nomen iuris”, en Ensayos de derecho público. En memoria de Maurice Hauriou, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 603.
[11] Numeral 2.15 de la Directiva 005-2011-SBN que regula los Procedimientos para el otorgamiento y extinción de la afectación en uso de predios de dominio privado estatal, así como para la regularización de afectaciones en uso de predios de dominio público.
