Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Quiénes son trabajadores del grupo de riesgo?, 3. ¿Cuáles son las regulaciones especiales para este grupo de trabajadores?, 4. Adultos mayores, 5. Trabajadores con obesidad, 6. Trabajadoras gestantes, 7. Conclusiones.
1. Introducción
El escenario actual a causa de la pandemia mundial del covid-19 ha significado todo un reto para el derecho del trabajo. De pronto, muchos empleadores se vieron obligados a implementar el trabajo remoto, una nueva figura creada de emergencia por el Gobierno, mientras otras empresas simplemente tuvieron que paralizar sus labores puesto que sus servicios solo podían ejecutarse de forma presencial. En relación a los trabajadores, formales e informales, una reciente encuesta ha indicado que solo en Lima más de 1 millón 200 de peruanos habrían perdido sus empleos[1].
Si bien las medidas laborales tomadas por el Gobierno merecen un análisis jurídico interesante, una mirada especial debe darse a aquellas personas que son más vulnerables a la pandemia, tanto desde un punto de vista de salud como desde la protección especial que les ha otorgado el Gobierno.
De acuerdo a lo indicado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), son dos los grupos de personas que están en mayor riesgo de tener complicaciones de salud a causa del Covid-19: adultos mayores (más de 60 años) y aquellos con condiciones médicas subyacentes (tales como enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedades respiratorias crónicas y cáncer). Asimismo, ha indicado que el riesgo de que la enfermedad agrave la salud del paciente se incrementa gradualmente desde los 40 años.[2]
En nuestro país, el Análisis Epidemiológico de la Situación Actual de Covid-19 del 5 de mayo del presente año, elaborado por el Centro Nacional de Epidemiologia, Prevención y Control de Enfermedades del Ministerio de Salud ha señalado que el riesgo de mortalidad por condiciones de riesgo es la siguiente[3]:
2. ¿Quiénes son trabajadores del grupo de riesgo?
Teniendo en cuenta esta base de datos es que en el país se ha elaborado una serie de regulaciones que otorgan una especial protección a este grupo de personas en el ámbito laboral, sin embargo, el primer paso, que es definir quiénes integran o no este grupo, se ha hecho a través de una regulación confusa y un tanto desordenada, tal y como mostramos en el cuadro siguiente:
| Rango | Norma | Grupo de riesgo |
| Ley | Decreto de Urgencia 026-2020 (16/03/2020) | – Mayores de 60 años – Hipertensión arterial – Diabetes – Enfermedades cardiovasculares – Enfermedad pulmonar crónica – Cáncer – Otros estados de inmunosupresión. |
| Reglamento | Decreto Supremo 083-2020-PCM (11/05/2020) | – Mayores de sesenta y cinco (65) años – Hipertensión arterial – Diabetes – Enfermedades cardiovasculares – Enfermedad pulmonar crónica – Cáncer – Otros estados de inmunosupresión – Otras que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria |
| Acto administrativo | Res. Ministerial 239-2020-MINSA (30/04/2020) | – Mayores de sesenta (60) años – Hipertensión arterial – Diabetes – Enfermedades cardiovasculares – Enfermedad respiratoria crónica – Cáncer – Obesidad con IMC de 30 a más – Asma – Insuficiencia renal crónica – Otros estados o tratamientos de inmunosupresión |
| Res. Ministerial 265-2020-MINSA (09/05/2020) | – Mayores de sesenta (60) años – Hipertensión arterial – Diabetes – Enfermedades cardiovasculares – Enfermedad pulmonar crónica – Cáncer – Obesidad con IMC de 40 a más – Asma – Insuficiencia renal crónica – otros estados o tratamientos de inmunosupresión |
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| Res. Ministerial 283-2020-MINSA (14/05/2020) | – Mayores de sesenta y cinco (65) años – Hipertensión arterial no controlada – Diabetes – Enfermedades cardiovasculares graves – Enfermedad pulmonar crónica – Cáncer – Obesidad con IMC de 40 a más – Asma moderada o grave – Insuficiencia renal crónica en tratamiento con hemodialisis – Otros estados o tratamientos de inmunosupresión |
Esta singular forma de intentar definir quiénes integran el “grupo de riesgo” mediante normas de diversa jerarquía ha dejado abierta la puerta a distintas interpretaciones.
Por ejemplo, la Federación de Médicos del Perú, el Colegio Médico del Perú y el Sindicato Nacional Médico del Seguro Social del Perú, haciendo un correcto uso de la jerarquía normativa, han advertido y han indicado que ningún médico mayor de sesenta años (60) debe regresar a laborar al estar calificados como trabajadores de riesgo por el Decreto de Urgencia 026-2020.
Esta interpretación jurídica no es para nada incorrecta pero lo cierto es que las normas posteriores que exigen más requisitos para considerar a alguien en el grupo de riesgo siguen vigentes y a la fecha las autoridades no se han pronunciado de sobre dicho conflicto, esquivando así cualquier sometimiento a las formas jurídicas o a la seguridad jurídica.
Esto nos pone a los administrados en una situación de inseguridad que solo podría resolverse cuando una entidad competente se pronuncie haciendo un análisis jurídico adecuado. Es decir ¿qué norma elegirá al final del día la entidad que tenga en su responsabilidad resolver un reclamo administrativo? O, en todo caso, ¿qué norma elegirá la autoridad judicial que resuelva en algunos meses una demanda sobre indemnización por daños y perjuicios?
3. ¿Cuáles son las regulaciones especiales para este grupo de trabajadores?
De acuerdo a lo indicado en el Decreto de Urgencia N 026-2020, este grupo de trabajadores debía obligatoriamente laborar de forma remota y, en caso ello no sea posible, sujetarse a una licencia con goce de haberes hasta que culmine la emergencia sanitaria el 9 de junio del presente año, la misma que probablemente se prorrogue por un periodo adicional. Esta regulación inicialmente también fue aplicable a los demás trabajadores que no estaban en grupo de riesgo.
Posteriormente, mediante el Decreto de Urgencia 038-2020, se autorizó a las empresas para que, como medida excepcional, apliquen una suspensión perfecta de labores con sus trabajadores, lo cual, según lo indicado por el mismo Gobierno, tenía como finalidad preservar las relaciones de trabajo.
Sin embargo, esta medida no fue prevista para los trabajadores en grupo de riesgo, siendo que ellos debían continuar laborando de forma remota o bajo una licencia con goce de haber no pudiendo aplicárseles una suspensión perfecta.
Las medidas más radicales que el empleador podía adoptar para este grupo desde el 15 de abril del presente año eran, según el Decreto Supremo 011-2020-TR, el otorgamiento de vacaciones generadas y pendientes de goce, acordar adelanto de vacaciones, acordar reducción de jornada y remuneración, acordar reducción de remuneración, entre otras medidas, las mismas que debían ser previamente negociadas con la organización sindical, los representantes de los trabajadores elegidos o los trabajadores afectados.
La imposibilidad de aplicar la suspensión perfecta para estos trabajadores se confirmó cuando no se los pudo incluir en la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo donde se registraba la suspensión perfecta.
A pesar de esta especial protección a los trabajadores en grupo de riesgo y algunos días después de que se incluya a la obesidad como nuevo factor de riesgo, mediante el Decreto Supremo 083-2020-PCM se estableció que las personas en grupo de riesgo que deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, podían suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Salud, las mismas que a la fecha no se han conocido.
Sin embargo, considerando el comportamiento que a la fecha han tenido las distintas entidades, no sorprendería que mediante documentos administrativos incorporen requisitos no previsto en la norma.
Por ejemplo, que sucederá con aquel trabajador que tiene dos comorbilidades, ¿incluso en ese supuesto bastaría la declaración jurada para exonerar de toda responsabilidad al empleador? Sin perjuicio de las dudas que vayan a surgir mientras se presenten más casos, lo cierto es que esta declaración jurada, como está regulada al día de hoy, no es muy compatible con el sistema de seguridad y salud en el trabajo actual.
En efecto, en virtud del principio de responsabilidad regulado en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley 27983, el empleador es quien asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que el trabajador sufra en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él.
En ese caso, al comprobarse que un trabajador se ha contagiado del Covid-19, deberá evaluarse que el empleador cumplió con sus deberes de prevención, capacitación, control de zonas de riesgo, otorgamiento de equipos de protección, entre otros, a fin de eliminar cualquier responsabilidad que pudiera imputársele incluso a pesar de existir la mencionada declaración jurada pues, como lo exige la naturaleza de las cosas, el análisis es más complejo siendo necesario evaluar el comportamiento íntegro del empleador sobre la prevención de riesgos frente al Covid-19. Un asunto que únicamente con la firma de la declaración jurada difícilmente se resolverá.
A esto, debemos agregar que la Organización Internacional del Trabajo ha indicado que el Covid-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo podrían considerarse como enfermedades profesionales y deberán tener derecho a una indemnización monetaria y asistencia médica. Incluso, el derecho a una indemnización monetaria deberá alcanzar a cónyuge e hijos[4]. En Argentina y Ecuador se ha calificado al Covid-19 como enfermedad profesional para los trabajadores de salud.
4. Adultos mayores
Si bien la Ley de la Persona Adulta Mayor, Ley 30490, define al adulto mayor como aquella persona que tiene 60 años o más, para efectos de la protección especial a causa de la pandemia por el Covid-19 en un primer momento se calificó como grupo de riesgo a quienes tengan más de 60 años y, desde el 11 de mayo del presente año, solo a quienes tengan más de sesenta y cinco (65) años. Como se puede observar, hay un grupo de adultos mayores que no podrán acceder a la protección especial.
Según dicha ley, el Estado debe disponer medidas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos de la persona adulta mayor en situaciones de riesgo, incluidas las situaciones de emergencia humanitaria y desastres, para lo cual debe adoptar las acciones necesarias para la atención específica de sus necesidades de manera prioritaria y tiene también la obligación de promover oportunidades de empleo que coadyuve a mejorar su calidad de vida.
Sin embargo, al día de hoy toda persona que tenga sesenta y cinco (65) años de edad o menos deben laborar en actividades esenciales o deberán de hacerlo una vez que se reanuden las actividades, a pesar de que la evidencia ha demostrado que se encuentran en un estado de riesgo de desarrollar complicaciones por el Covid-19 durante la pandemia.
5. Trabajadores con obesidad
Antes de proceder a cualquier análisis sobre este grupo, consideramos importante conocer los principales pronunciamientos sobre la obesidad como enfermedad y su vínculo con el Covid-19 pues solo así podremos conocer si la regulación peruana está protegiendo debidamente a esta población.
Según información estadística del 2018[5], un 22.7% de peruanos de 15 años en adelante sufre de obesidad[6].
Si bien a la fecha la OMS no ha calificado a la obesidad como factor de riesgo frente al Covid-19, algunos estudios científicos han demostrado que sí constituye un factor de riesgo comprobado. Por ejemplo, la revista oficial de The Obesity Society ha recogido los resultados de un estudio hecho en Francia en donde la obesidad (IMC>30) y la obesidad severa (IMC>35) estuvo presente en el 47.6% y 28.2% de casos que necesitaron ventilación mecánica invasiva, respectivamente[7].
Por su lado, un estudio hecho por la universidad Johns Hopkins de Estados Unidos en las unidades de cuidados intensivos de los hospitales de dicho país determinó una correlación inversa entre edad y el Índice de Masa Corporal (IMC) de los pacientes, en donde los pacientes más jóvenes tenían más probabilidades de ser obesos y que el peligro de la obesidad residía porque podía restringir la ventilación, deteriorar las respuestas inmunes a la infección viral y afectar negativamente la función cardiovascular[8].
Asimismo, según hemos visto, el Ministerio de Salud ha indicado que la obesidad es el principal factor de riesgo de mortalidad, de manera que debemos preguntarnos si es correcto que la misma se encuentre protegida siempre que sea igual o mayor de 40 IMC.
La obesidad se define por aquel exceso de peso que esté por encima de un Índice de Masa Corporal (IMC) igual o mayor a 30, tal y como lo indica el siguiente cuadro:
Inicialmente, desde el 30 de abril al 8 de mayo, se consideró como grupo de riesgo a quienes tenían un IMC de 30 a más (obesidad I y II); sin embargo, con la Resolución Ministerial 265-2020-MINSA se cambió el criterio siendo que únicamente conformarían dicho grupo aquellos que tengan un IMC de 40 a más (obesidad III) lo cual, definitivamente, ampliaba el conjunto de personas que podía a asistir a laborar una vez levantada la cuarentena o, desde el día siguiente de promulgada la norma, si el trabajador laboraba en empresas de servicios esenciales.
Si bien los motivos detrás de dicho cambio son aún desconocidos y si bien es cierto también que el primer efecto será que estos trabajadores puedan laborar manteniendo así sus puestos de trabajo, aun será en algunos meses en donde podamos conocer los resultados en cifras exactas (algo en lo que justamente esta pandemia no ha escatimado).
Otro hecho importante es que cuando se eliminó del grupo de riesgo a las personas con obesidad con IMC entre 30 y 39, el anexo de la Resolución Ministerial 265-2020-MINSA (colgado en el portal web del Estado) indicó que para este grupo de personas los empleadores deben tener especial cuidado, promoviendo medidas orientadas a reducir el riesgo, tales como control de peso, alimentación saludable, actividad física, entre otras que estén orientadas a reducir el riesgo en el trabajo. Sin embargo, días después estas obligaciones fueron eliminadas del anexo, sin una norma o alguna publicidad de por medio.
6. Trabajadoras gestantes
Si bien a la fecha no hay evidencias científicas de que las mujeres gestantes presenten un mayor riesgo de enfermedad grave o compromiso fetal, la Organización Panamericana de la Salud ha recomendado que se tomen, principalmente, medidas apropiadas de prevención y control para el Covid-19 en este grupo de trabajadoras.
En nuestro país, a diferencia de España, por ejemplo, no se ha incluido a este grupo de trabajadoras en el grupo de riesgo y tampoco se han emitido medidas adicionales para la protección de su salud de las que ya teníamos antes del Estado de Emergencia.
Lo que sí ha indicado expresamente el Decreto Supremo 011-2020-TR es que la aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar la protección de la mujer embarazada. Evidentemente, proteger a la madre gestante implica que no se suspenda el pago de sus remuneraciones, motivo por el cual a estas trabajadoras no podría aplicarse la suspensión perfecta bajo ningún escenario.
Teniendo en cuenta que la Ley 30367, en concordancia con la protección especial a la madre trabajadora consagrada en la Constitución, le otorga protección durante el embarazo, dentro de los noventa (90) días posteriores al nacimiento e, incluso, durante el periodo de lactancia, consideramos que durante estos periodos de tiempo tampoco procede aplicar la suspensión perfecta.
7. Conclusiones
Como hemos podido ver, cada vez se ha ido estrechando más el grupo de riesgo, siendo que al día de hoy se ha reducido a los trabajadores que pueden acogerse a la especial protección especial que implica pertenecer a dicho grupo. Algo que, por lo menos, debió de ser debidamente sustentado por las entidades encargadas.
Los motivos del Gobierno para este cambio de regulación no son del todo claros pero la implementación de la declaración jurada que exoneraría de responsabilidad al empleador y la eliminación de algunas obligaciones del empleador frente a trabajadores con obesidad, apuntan como razón el facilitar la reincorporación al trabajo de este grupo de trabajadores buscando que continúen percibiendo sus remuneraciones o que no se afecte su estabilidad laboral.
Lo que nos lleva a preguntarnos si se evaluaron otras medidas que no impliquen un riesgo adicional a la salud de la población laboral formal: un subsidio reducido al empleador, un incentivo tributario, pactos para facilitar pago de beneficios sociales generados u cualquier otra.
Sin perjuicio de las decisiones del Gobierno, aun estará pendiente conocer la postura que judicialmente se tomará en relación a la población del grupo de riesgo, la cual deberá analizar las normas emitidas durante el Estado de Emergencia en concordancia con las demás normas vigentes y con los principios constitucionales como la protección a la vida, integridad física y la protección a la salud.
[1] Estudio del Instituto Nacional de Estadistica e Informatica publicada en el diario El Comercio el 16 de mayo de 2020.
[2] World Health Organizatión. “Situation report”. En WHO: https://bit.ly/3c7qZCR [Consulta: 18 de mayo de 2020].
[3] Ministerio de Salud. “Analisis Coronavirus”. En DGE: https://bit.ly/3gkHKhj [Consulta: 18 de mayo de 2020].
[4] Organización Internacional del Trabajo. “Trabajo y COVID-19”. En OIT: https://bit.ly/2M70cvH [Consulta: 18 de mayo de 2020].
[5] INEI. “Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (Endes) publicada en 2018”. En INEI: https://www.inei.gob.pe/ [Consulta: 18 de mayo de 2020].
[6] INEI. “Perú: enfermedades no transmisibles y transmisibles”. En INEI: https://www.inei.gob.pe/ [Consulta: 18 de mayo de 2020].
[7] The Obesity Society. “High prevalence of obesity in severe acute respiratory syndrome coronavirus‐2 (SARS‐CoV‐2) requiring invasive mechanical ventilation” En: TOS: https://bit.ly/3d3P2E8 [Consulta: 18 de mayo de 2020].
[8] The Lancet. “Obesity could shift severe COVID-19 disease to younger ages” En: TE LANCET: https://bit.ly/2TJcnDh [Consulta: 18 de mayo de 2020].
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