Sumario: I. Introducción, II. ¿Cuáles son las etapas del proceso de extinción de dominio?, III. Las medidas cautelares en el PED, IV. Imposibilidad del requerido para demostrar su buena cualificada, en la ejecución de la medida cautelar de incautación, cuando se está ante la causal de destino de la propiedad, V. Conclusiones, VI. Bibliografía.
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I. Introducción
El presente trabajo tiene como finalidad, explicar el perjuicio que puede generar la ejecución de la medida cautelar de incautación, cuando se está en la etapa de indagación patrimonial, y lo investigado es por una causal de destino.
Se desarrollará brevemente, las etapas del proceso de extinción de dominio (en adelante, PED), y las causales reguladas en la ley de extinción de dominio (en adelante, LED), resaltando las diferencias que existen entre las causales de origen y de destino, de la propiedad.
También explicaremos las medidas cautelares que pueden otorgarse en el PED, recurriendo a la dogmática y jurisprudencia que viene marcando la pauta, así como también comparándolo con la ley modelo de extinción de dominio.
Finalmente, analizaremos la incautación cuando el bien ha sido utilizado como instrumento para la realización de una actividad ilícita, y verificaremos si es correcto o no, su aplicación, sin que se inicie ningún acto de investigación, que permita concluir que habría o no, falta de diligencia y prudencia del requerido, en relación a si puede o no demostrar la buena fe cualificada, en dichas circunstancias.
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II. ¿Cuáles son las etapas del proceso de extinción de dominio?
Desde ya, es importante diferenciar, entre la acción de extinción de dominio y el derecho en sí. En esta oportunidad, solo nos centraremos en lo primero, es decir, en el procedimiento que sirve para concretar el derecho. Lo segundo, será materia de otro trabajo, donde se tratarán temas como su naturaleza jurídica, retroactividad normativa, buena fe cualificada, entre otros.
Siguiendo la pauta de la LED, podemos apreciar dos etapas debidamente marcadas. Una de ellas, es la etapa de indagación patrimonial, a cargo del fiscal especializado en extinción de dominio, con una duración de 12 meses prorrogables por única vez, por el mismo plazo. Si se trata de casos complejos, el plazo será de 36 meses, prorrogables también por única vez, por el mismo plazo.
Como enseña la Dra. Malpartida Acuña, la finalidad de la indagación patrimonial, “es la identificación adecuada de los bienes objeto del proceso y la relación con una actividad ilícita”[2] .
Iniciada esta etapa, el fiscal de extinción de dominio notifica a la procuraduría pública especializada para que participe conforme a sus funciones y atribuciones (art. 13° de la LED). El objetivo principal del fiscal, es que los hechos materia de investigación, vinculen un bien con una actividad ilícita.
Por estrategia, fiscalía, siempre ejecuta o solicita una medida cautelar, posteriormente, presenta ante el juez competente la declaración de extinción de dominio (art. 16.1 de la LED).
Fiscalía deberá analizar correctamente los hechos, con la finalidad de adecuarlos a los presupuestos regulados en el artículo 7° de la LED, teniendo en cuenta, que no es lo mismo investigar bienes de origen de actividad ilícita, que bienes que han sido destinados a dicha actividad.
La otra etapa, es la judicial, que inicia con la admisión de la demanda de extinción de dominio a cargo del juzgado especializado en la materia. Comprende, la audiencia inicial y la audiencia de actuación de medios probatorios.
En la audiencia inicial, las partes exponen sus posiciones, y ofrecen los medios probatorios, con ello, el juez expide una resolución admitiendo o no los mismos, fijando en la misma resolución, la fecha y hora para llevar a cabo la otra audiencia.
La audiencia inicial, sostiene el Dr. Candia Aguilar[3] “tiene como finalidad el saneamiento procesal al verificar el interés y la legitimidad de las partes procesales, es decir, la necesidad o conveniencia de actuar y la capacidad del requerido de conducirse en el proceso judicial”.
Cuando se lleva a cabo la audiencia de actuación de medios probatorios, concluida su actuación, las partes procesales presentan al juez especializado sus alegatos finales, quedando expedito el expediente para emitir la sentencia correspondiente, que se dictará en un plazo no mayor a 15 días hábiles, o si el caso reviste complejidad, el plazo se prorroga por 15 días hábiles adicionales.
III. Las medidas cautelares en el PED
El artículo 15° de la LED, específicamente en el artículo 15°.2, prescribe: “Durante la etapa de indagación patrimonial, el Fiscal Especializado está facultado para ejecutar excepcionalmente y por motivos de urgencia, medida cautelar de orden de inmovilización, incautación, inhibición o inscripción sobre cualquiera de los bienes”.
Y desde el artículo 21° hasta el 30° del decreto supremo n° 007-2019-JUS -reglamento de la extinción de dominio (RED)-, se encuentra el desarrollo de cada medida cautelar, así como de su ejecución, sujetos intervinientes en la ejecución, notificación y control.
Por el objetivo del presente trabajo, solo nos pronunciaremos por la medida cautelar de incautación ejecutada en la etapa de indagación patrimonial. Y como lo demostraremos en el punto próximo, al tener el carácter de reservada esta etapa, colisiona con el debido proceso, específicamente con el derecho de defensa.
En la misma línea de lo establecido por el profesor Arsenio Oré Guardia, el Dr. Arroyo Decena, precisa:
La incautación, como medida cautelar real, debe ser entendida como la restricción de los derechos reales del procesal sobre su patrimonio, específicamente, sobre los bienes muebles o inmuebles relacionados con los hechos investigados con el fin de asegurar el cumplimiento de una concreta sanción pecuniaria de naturaleza penal[4].
Llevado al contexto de un proceso de extinción de dominio, la incautación es una restricción de un derecho real sobre un bien que ha sido obtenido a través de actividades ilícitas, o que el bien, fue destinado a este tipo de actividades. Se procede de este modo, siempre y cuando exista peligro en la demora, generándose la oportunidad para solicitarla durante la indagación patrimonial hasta antes de la audiencia de actuación de pruebas. Este pedido lo realiza el fiscal especializado en extinción de dominio.
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IV. Imposibilidad del requerido para demostrar su buena cualificada, en la ejecución de la medida cautelar de incautación, cuando se está ante la causal de destino de la propiedad
Como la mayoría de legislaciones en la región, nuestro país, tomó gran parte de lo consignado en la ley modelo de extinción de dominio, para concretar la LED que tenemos. Sin embargo, respecto a la etapa de indagación patrimonial, se advierten omisiones importantes, que, aplicadas a un caso en concreto, se afecta el derecho de defensa.
El profesor colombiano, Gilmar Santander Abril, enseña:
(E)n Colombia existen dos corrientes o tendencias frente a la aplicación práctica de esta figura [se refiere a la extinción de dominio]; una que podemos denominar “técnico eficientista”, donde prevalecen los intereses de política criminal que buscan utilizar la extinción de dominio como un instrumento de incautación de posibles bienes ilícitos, ya que los esfuerzos institucionales se enfocan primero a incautar o afectar los bienes para luego investigar su origen o destinación ilícita; y, otra tendencia, que se puede denominar “sustancial efectiva”, que, a contrario sensu, se enfoca en la estructuración seria de una pretensión extintiva previo a una afectación material, con el fin de procurar obtener sentencias de extinción de dominio más efectivas; es decir, reduciendo el espacio a posibles errores judiciales y garantizando al máximo el respeto de los derechos de los afectados. A esta última corriente se adscribía el Código de Extinción de Dominio, cuyos fundamentos sustanciales son de interés del presente trabajo[5].
Nuestro país no ha seguido la suerte de Colombia, porque conforme a las reglas de nuestra LED, es evidente, que la corriente que sigue nuestra legislación en materia de extinción de dominio, es la “técnico eficientista”, porque primero se incauta el bien, y luego se investiga su origen o destino ilícito, aunque en otros casos, lamentablemente, ni se investiga, como sucede muchas veces con los bienes que son destinados para la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas[6], conformándose la fiscalía con los documentos remitidos por la policía especializada en la materia.
El artículo 14° de la LED, prescribe:
14.1. El Fiscal Especializado inicia la indagación patrimonial mediante decisión debidamente motivada y dirige dicha indagación, con la finalidad de:
a) Identificar, individualizar, localizar y ubicar los bienes de valor patrimonial sobre los cuales podría recaer el proceso, por encontrarse en un supuesto de extinción de dominio.
b) Localizar a los supuestos titulares de los bienes que se encuentran bajo un presupuesto de extinción de dominio, o a quienes podrían intervenir como terceros.
c) Recopilar elementos probatorios o indicios concurrentes y razonables, que demuestren la concurrencia de cualquiera de los presupuestos de extinción de dominio previstos en el presente decreto legislativo.
d) Recopilar los medios probatorios o indicios concurrentes y razonables que demuestren el vínculo o nexo de relación entre cualquiera de los supuestos para declarar la extinción de dominio, la actividad ilícita que corresponde y los bienes objeto de extinción de dominio.
e) Solicitar o ejecutar las medidas cautelares pertinentes.
f) Solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario, secreto de las comunicaciones, reserva tributaria, reserva bursátil, y otras medidas que resulten pertinentes para los fines del proceso.
La ley modelo de extinción de dominio, en su artículo 21°, sobre la fase inicial, prescribe:
Artículo 21. Fase inicial o preprocesal. De oficio, la autoridad competente para conocer de la extinción de dominio, iniciará y dirigirá la investigación con el fin de:
a. Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en un presupuesto de extinción de dominio.
b. Acreditar que concurren los elementos exigidos en los presupuestos de extinción de dominio.
c. Identificar a los posibles titulares de derechos sobre los bienes que se encuentren en un presupuesto de extinción de dominio y averiguar su lugar de notificación.
d. Acreditar el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y el presupuesto de extinción de dominio.
e. Desvirtuar la presunción de buena fe. La actuación será reservada hasta la notificación de la pretensión de extinción de dominio o la materialización de las medidas cautelares.
Retomando el ejemplo descrito en el pie de página 6 del presente trabajo, pero agregando algunos datos adicionales, que nos permiten resaltar nuestro análisis, verbigracia, una persona que alquila un bien, y en el mismo, el arrendatario se dedica a vender droga, a este le iniciarán un proceso penal, y al dueño del inmueble, un proceso de extinción de dominio.
Se identifica que estamos ante una causal de destino, específicamente la regulada en el artículo 7.1, literal a): “Cuando se trate de bienes que constituyan instrumento de la comisión de actividades ilícitas”.
En un proceso de extinción de dominio, se dice que el requerido -propietario de la casa en nuestro ejemplo-, tiene que demostrar su buena fe, pero conforme a los alcances de lo señalado en el artículo 66° del RED:
Artículo 66.- Tercero de buena fe
Tercero de buena fe es aquella persona, natural o jurídica, que no sólo acredita haber obrado con lealtad y probidad, sino que también ha desarrollado un comportamiento diligente y prudente, debiendo reunir los siguientes requisitos:
66.1. La apariencia del derecho debe ser tal que todas las personas al inspeccionarlo incurrieran en el mismo error.
66.2. Al adquirir el derecho sobre el bien patrimonial se verificaron todas las condiciones exigidas por leyes, reglamentos u otras normas.
66.3. Tener la creencia y convicción de que adquirió el bien patrimonial de su legítimo titular y siempre que no concurran las siguientes circunstancias:
a) Pretender dar al negocio una apariencia de legalidad que no tenga o para encubrir su verdadera naturaleza.
b) Pretender ocultar o encubrir al verdadero titular del derecho.
c) Concurran declaraciones falsas respecto al acto o contrato para encubrir el origen, la procedencia, el destino de los bienes patrimoniales o la naturaleza ilícita de estos.
Acá se desprenden dos problemas para el requerido, el primero consiste, que no hay espacio para que demuestre la buena fe cualificada, porque el fiscal tiene la facultad de solicitar o ejecutar la medida de incautación, en la etapa de indagación patrimonial, y al ser esta reservada, no tendrá opción de hacerlo[7].
En segundo problema advertido, y acá la cuestión se agrava, porque:
Respecto a los bienes que constituyen instrumento de actividades ilícitas, nada prescribe la LED sobre los presupuestos para que pueda ser calificado al propietario de bien patrimonial -no participante en la ejecución de la actividad ilícita- como tercero de buena fe. (…)[8]
De ahí, que resaltemos la imposibilidad del requerido de ejercer su defensa adecuadamente, porque según las exigencias de la actual ley y su reglamento, tendría que demostrar su buena fe cualificada.
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V. Conclusiones
1. El proceso de extinción de dominio, tiene dos etapas, indagación patrimonial y etapa judicial.
2. La medida cautelar de incautación, en la etapa de indagación patrimonial, vulnera el derecho de defensa, cuando se investiga por una causal de destino.
3. La regulación actual sobre extinción de dominio, sigue la corriente técnico eficientista, donde se busca primero incautar bienes, y luego investigar, sobre su origen o destinación ilícita.
VI. Bibliografía
Libros
1. Arroyo Decena, Juan Manuel (2021). El proceso de extinción de dominio en el Perú. Lima: APECC.
2. Castillo León, Carlos A. (2023). El derecho de extinción de dominio. Una mirada convencional, constitucional y legal. Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 168. Pp. 245-252.
2. Candia Aguilar, Omar J. (2024). Análisis doctrinario de los delitos de lavado de activos, organización criminal y la extinción de dominio. Lima: Grijley.
3. Malpartida Acuña, Evelyn Alana. La etapa de indagación patrimonial. En: Arroyo Decena, Juan Manuel (Coord.). La carga dinámica de la prueba y temas de extinción de dominio. Lima: Grijley.
4. Santander Abril, Gilmar (2018). Naturaleza jurídica de la extinción de dominio: Fundamentos de las causales extintivas [maestría en Derecho Penal]. Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca.
Jurisprudencia:
1. Expediente n° 92-2024-0-1601-SP-ED-01/Piura, resolución n° 12, de fecha 28 de octubre del 2024, sentencia de apelación.
Web:
1. https://lpderecho.pe/derecho-extincion-dominio-mirada-convencional-constitucional-legal/
2. https://lpderecho.pe/derecho-extincion-dominio-mirada-convencional-constitucional-legal/
Resumen:
En el presente trabajo explicamos, que, la actual regulación sobre extinción de dominio, en su etapa de indagación patrimonial, se vulnera el derecho de defensa, al tener esta como característica principal, el ser reservada.
Se utiliza en esta etapa, la medida cautelar de incautación, que las investigaciones sobre la causal de destino, no se permite demostrar la buena fe exigida en los términos del decreto legislativo n° 1373 y su reglamento.
Palabras claves:
– Medida cautelar de incautación.
– Causal de destino.
– Debido proceso.
– Buena fe cualificada
– Derecho de defensa.
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1 Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la Escuela de Post Grado de la misma casa de estudios. Fundador del estudio Castillo León & Asociados. Profesor de la Universidad Tecnológica del Perú, sede Chiclayo.
2 Malpartida Acuña, Evelyn Alana. La etapa de indagación patrimonial. En: Arroyo Decena, Juan Manuel (Coord.). La carga dinámica de la prueba y temas de extinción de dominio. Lima: Grijley. Pág. 146.
3 Candia Aguilar, Omar J. (2024). Análisis doctrinario de los delitos de lavado de activos, organización
criminal y la extinción de dominio. Lima: Grijley. Pág. 271.
4 Arroyo Decena, Juan Manuel (2021). El proceso de extinción de dominio en el Perú. Lima: APECC. Pág. 159.
5 Santander Abril, Gilmar (2018). Naturaleza jurídica de la extinción de dominio: Fundamentos de las causales extintivas [maestría en Derecho Penal]. Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca. Pág. 16.
6 Aprovechamos este espacio, para corregir un error en el artículo de nuestra autoría, titulado “El derecho de extinción de dominio. Una mirada convencional, constitucional y legal”, publicado en la revista Gaceta Penal & procesal penal, tomo 168, junio 2023, que en las páginas 249-250, parte final del punto III, se consignó: “Para graficar estas definiciones imaginaremos que una persona se dedica a la venta de droga en su casa y con esta actividad ilícita se ha comprado un vehículo. De esto, se desprende que el objeto, sería la droga; el instrumento, su casa; el efecto, el dinero recibido por la venta de la droga; y la ganancia sería el vehículo”. En esta última parte se advierte el error, siendo lo correcto, que el efecto sería el vehículo, y la ganancia sería el dinero recibido por la venta de la droga. El artículo en mención, también fue replicado por lp pasión por el derecho, en este enlace: https://lpderecho.pe/derecho-extincion-dominio-mirada-convencional-constitucional-legal/.
7 En el dictamen recaído en el proyecto de ley 3577/2022-CR, ley que modifica el decreto legislativo 1373, decreto legislativo sobre extinción de dominio, a fin de perfeccionar el proceso de extinción de dominio, que ha sido aprobado por el Congreso de la República, respecto a la etapa de indagación patrimonial, se advierten mejorías, específicamente que dejaría de ser reservada para las partes procesales. Sin embargo, de concretarse finalmente estas modificaciones, consideramos que la extinción de dominio se “desnaturalizaría”, básicamente, por perder su autonomía, al depender de una sentencia firme y consentida o de un laudo, que se emita den un proceso penal, civil u otro de naturaleza jurisdiccional o arbitral, tal como se ha consignado en el artículo II del título preliminar del dictamen antes referido.
Lo descrito en el párrafo precedente, va en la misma línea de lo sostenido por el Dr. Gilmar Santander Abril, en la conferencia titulada “Consideraciones frente a la extinción de dominio sobre bienes de personas jurídicas”, llevada a cabo de manera virtual, el 20 de marzo del 2025, organizada por la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, donde resaltó, cinco características esenciales sobre la extinción de dominio: a) es un instituto de decomiso sin condena, b) es autónoma al derecho penal, c) es independiente de la responsabilidad penal, d) se centra en la legitimidad y validez del derecho de propiedad y no en el delito, y e) tiene como fundamento y límite principal, la buena fe.
8 Sentencia de apelación contenida en la resolución n° doce, de fecha 28 de octubre del 2024, expedida por la sala de apelaciones transitoria especializada en extinción de dominio, en el expediente n° 92- 2024-0-1601-SP-ED-01/Piura, fundamento jurídico 19.
