Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derechos reales, del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales. Tomo II, Instituto pacífico, 2021, pp. 801-814.
Sumario: 1. Presunción de medianería, 2. Obtención de la medianería, 3. Uso de la pared medianera, 4. Edificación de la pared medianera, 5. Cargas de la medianería.
Subcapítulo VI: Medianería
1. Presunción de medianería
Artículo 994. Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario.
Antecedentes normativos: CC 1852: art. 1138; CC 1936: art. 910.
Precisemos previamente el significado de los términos utilizados en el art. 994: Pared o muro es la obra de albañilería vertical que sierra o limita total o parcialmente un espacio. Cercar es rodear o circunvalar un predio con vallado (cerco de tierra apisonada o de bardas, estacas, etc.), tapia o muro, de suerte que quede cerrado, resguardado y separado de otros. Zanja es la excavación larga y estrecha que se hace en la tierra, por ejemplo, para conducir las aguas, defender los sembrados, separar los predios.
Dos inmuebles colindantes (inmuebles contiguos entre sí) pueden estar separados, total o parcialmente, por paredes, cercos o zanjas divisorias. Se habla también de pared de cerco, pared o lindero, pared divisoria. Como dice Barbero, «muro divisorio» es el que sirve de separación, ya entre edificios unidos es decir, que se apoyan sobre el mismo muro de sostén-, ya entre jardines, patios o huertos en los habitados, o entre recitos en los campos.
La pared, cerco o zanja (o foso), que divide a dos predios, construida por el propietario de uno de los predios con su propio peculio y en el área de su predio, sin invadir el predio vecino, es de su propiedad exclusiva; también se les denomina pared, cerco o zanja privativos. Esta es la forma común de separación de los predios. En cambio, la pared, cerco o zanja, cuyo eje coincide con la línea que divide a los dos predios vecinos (construcción acaballada), construidos de común acuerdo por los propietarios de dos predios colindantes, a sus expensas. pertenece en copropiedad a ambos propietarios. Sin embargo, en la realidad la medianería no se presenta con esta claridad, sino es fuente de permanentes conflictos entre los propietario de los predios colindantes, resultando en ocasiones difícil la prueba de su carácter de propiedad exclusiva o de medianera, por ello la ley establece la presunción iuris tantum de la medianería de la pared, cerco o zanja colindantes[1].
En Roma, las casas se construían con el sistema de islotes, dejando entre construcción y construcción un espacio libre, denominado numitas, de manera que la medianería funcionaba solo de modo excepcional, estableciendo que ninguno de los copropietarios vecinos podía demoler la pared que separe los predios, que por razón natural era común, porque no había en ella un único dueño[2]. Cuando se abandonó el sistema de islotes las construcciones en las ciudades quedaron unidas sin solución de continuidad, incrementándose el estado de medianería. Era necesaria la conformidad de uno y otro propietario colindante para que existiera un muro común. Las opiniones fueron dispares sobre si ese espacio o pared eran un condominio o propiedad exclusiva. Fue el Código francés, que sobre la base de las costumbres de París y de Orleans, adoptó principios tan desconocidos para los romanos, como el de las presunciones legales sobre la medianería[3].
El fundamento de la medianería, radica en:
motivos de interés social, como el embellecimiento de las ciudades, el progreso colectivo, el cerramiento forzoso, que no podrían abandonarse al arbitrio privado; de lo contrario que daría librada al capricho del propietario la colocación de los muros y su utilización por el vecino aun en el caso de que éste se hallara dispuesto a pagar a el provecho pretendido. En ello y en todo lo concerniente a construcción tienen injerencia preponderante las autoridades edilicias, que la reglamentan en forma minuciosa[4].
Sin duda, las paredes o muros además de brindar seguridad y paz social, determinan la demarcación física de los predios colindantes y garantizan la privacidad entre los vecinos.
El art. 994 transcribe literalmente al art. 910 del Código de 1936[5], estableciendo que «las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario». Se trata de una presunción iuris tantum que ya se encontraba sancionada en el Código de 1952[6]. Las paredes, cercos, zanjas y otras construcciones análogas que dividen dos predios se presumen, iuris tantum, comunes. A la comunidad de estas construcciones divisorias de dos predios se le llama medianería.
Las paredes, cercos, zanjas, setos, vallados y otros similares son los que demarcan un inmueble y lo delimitan del inmueble colindante, por consiguiente, están ubicados en el límite de los dos inmuebles, ya sea que estén construidos sobre el terreno de ambos predios o en terreno de uno de los copropietarios y el otro ha obtenido la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado.
El art. 2006 del Código Civil y Comercial argentino reconoce ocho categorías de muros, cercos o fosos. Art. 2006.
Muro, cerco o foso. El muro cerco o foso se determina:
a) Lindero separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante;
b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;
c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo coincida con el limite separativo;
d) Medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos colindantes;
e) privativo o exclusivo. Al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;
f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;
g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;
h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie.
Estas definiciones de distintos tipos de paredes o muros las consideramos importantes para la formación de la doctrina y jurisprudencia sobre la medianería, según que sirvan para demarcar y delimitar un inmueble, o si la pared se asienta parcial mente en cada uno de los inmuebles colindantes, o si la pared es de propiedad exclusiva o de propiedad común.
RIPERTY BOULANGER[7] expresan:
La medianería es una forma especial de indivisión que solamente se aplica a los cercos. Hay medianería cuando el cerco, muro, seto, foso u otro, pertenece en formas indivisa a los dos propietarios que separa. El muro que no es medianero se llama muro privado.
La pared, así como el cerco, zanja, etc., constituyen un todo y es común a los dos propietarios colindantes en todo su espesor.
Cuando las paredes, cercos, zanjas y otros análogos se han construido en áreas comunes de ambos colindantes, concurriendo ambos en su costo se forma un estado de copropiedad indivisible, al que se conoce como medianería. Se presume iuris tantum que las paredes, cercos, zanjas y otros análogos son bienes comunes, salvo que el propietario que niega tal calidad pruebe haberlos realizado íntegramente en terreno de su propiedad, sin avanzar sobre el terreno vecino y con su propio peculio, por tanto, son de su exclusiva propiedad, no existiendo copropiedad con el propietario del inmueble vecino.
La medianería es una clase especial de copropiedad. Mientras la copropiedad común, sin indivisión, está sujeta a partición, la copropiedad medianera está sujeta a indivisión forzosa. La copropiedad común es temporal, la medianera es perpetua y forzosa[8].
En el Derecho comparado hay códigos que establecen que no opera la presunción de medianería cuando existen «signos exteriores que demuestran lo contrario». Así, el art. 954 del Código mexicano dispone:
Hay signo contrario a la copropiedad:
I. Cuando hay ventanas o huecos abiertos en la pared divisoria de los edificios;
II. Cuando conocidamente toda la pared, vallado, cerca o seto están construidos sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas;
III. Cuando la pared soporte las cargas y carreras, pasos y armaduras de una de las posesiones y no de la contigua;
IV. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y otras heredades esté construida de modo que la albardilla caiga hacia una sola de las propiedades;
V. Cuando la pared divisoria construida de mampostería presenta piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salen fuera de la superficie solo por un lado de la pared y no por el otro;
VI. Cuando la pared fuere divisoria entre un edificio del cual forme parte y un jardín, campo, corral o sitio sin edificio;
VII. Cuando una heredad se halle cerrada o defendida por vallados, cercas o setos vivos y las contiguas no lo estén;
VIII. Cuando la cerca que encierra completamente una heredad es de distinta especie de la que tiene la vecina en sus lados contiguos a la primera».
En el art. 955 señala:
En general, se presume que en los casos señalados en el artículo anterior la propiedad de las paredes, cercas, vallados o setos pertenecen exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tiene a su favor estos signos exteriores.
De esta manera se libera al propietario de tener que probar su pro piedad sobre la pared que ha construido dentro de su propio lindero.
En el Derecho italiano, conforme al art. 881 del códice, se presume iuris tantum que —por la existencia de signos o indicios, como la vertiente, o salientes (cornisas, repisas y similares) o vanos, que se adentren hasta más de la mitad del grueso del muro y resulten construidos con el muro— el muro mismo sea de propiedad exclusiva de aquel cuya parte se presentan los salientes o vanos; esto, aunque exista solamente alguno de tales signos. En cambio, si uno o varios de estos signos están de una y otra parte (opuesta), el muro se presume común (Salvo prueba en contrario); en todo caso, la posición de la vertiente prevalece sobre todos los demás indicios[9] En la exposición de motivos del artículo en comentario se expresa que:
se tuvo dos reglas para elegir: la tradicional o sea exigir que el propietario se vea obligado a probar su derecho de propiedad; y la forma moderna y práctica: que la presunción de medianería no es aplicable cuando hay «signos evidentes» que demuestran la propiedad individual de la pared[10].
Sin embargo, el Código ha adoptado la regla de presunción de comunidad de la pared, cerco o zanja divisorios. La presunción es iuris tanto, puesto que el propietario puede desvirtuar la presunción de comunidad probando su propiedad exclusiva sobre la pared, cerco o zanja divisoria[11].
2. Obtención de la medianería
Artículo 995. Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado.
En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianería.
Antecedentes normativos: CC 1936: art. 915.
Las palabras pared o muro son sinónimas. El muro divisorio es el parámetro que separa dos inmuebles independientes, puede no ser medianero. Muro medianero es el parámetro que pertenece en común a dos predios colindantes; la línea imaginaria que los divide pasa por su eje. Muro perimétrico es el parámetro que cerca el perímetro de un predio sobre sus linderos[12].
Si los dos propietarios vecinos ponen de acuerdo para construir la pared, el cerco o la zanja o plantar el seto sobre la línea divisoria de sus predios, siendo los gastos en común, ese muro, cerco o zanja tiene originalmente la condición de medianero.
Pero si la pared que separa los predios (pared de confín) ha sido construida por uno de los propietarios sobre su terreno, en el filo que coincide con el limite separativo de ambos predios, y con su propio peculio, le pertenece en exclusividad. Sin embargo, el vecino puede adquirir la copropiedad mediante contrato. Producida la adquisición surge para el medianero adquirente el derecho de servirse de la pared medianera, a cuyo efecto puede solicitar al medianero transferente la supresión de todos aquellos elementos que de subsistir afectarían el ejercicio de su derecho de copropietario. El art. 995, reproduciendo literal mente el art. 915 del Código de 1936[13], dispone:
Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianería.
Es práctica común en las ciudades que los propietarios de predios colindantes construyan sobre su respectivo terreno sus paredes que demarquen su inmueble y lo delimite del inmueble o inmuebles vecinos. Es decir, los dueños confinantes tienen el derecho de cercar sus predios con paredes construidas exclusivamente sobre sus terrenos, de modo que el filo coincida con el límite separativo, sin avanzar en los terrenos vecinos. Estas paredes son de propiedad exclusiva del constructor. Si el vecino quiere adquirir la medianería sobre está paredes debe ponerse de acuerdo con el propietario de la pared, si no hay acuerdo no hay medianería, por lo que tendrá que levantar su propia pared, pues no podrá utilizar la pared del vecino.
Como bien señala MAISCH[14],
en la actualidad es muy difícil encontrar a un propietario dispuesto a vender la mitad de su pared y lo que es más grave, la mitad del terreno en que se levanta esa pared, pues al hacerlo disminuiría el área de su inmueble, tendría además que modificar sus escrituras y el correspondiente registro y, por último, se vería obligado a cargar innecesariamente su propiedad con la servidumbre que trae implícita toda medianería.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene que el propietario de la pared está forzosamente obligado a perfeccionar el contrato de medianería con su vecino. Citemos solo algunos autores: RIPERT y BOULANGER[15], interpretando el art. 661 del Código francés[16], sostienen que el propietario vecino tiene el derecho de adquirir la medianería, aun contra la voluntad del propietario del muro privativo. Hubiera sido absurdo que cada propietario hubiese sido obligado a construir su propio muro en el límite extremo de su predio para adosarlo al muro de su vecino. El art. 874 del Código italiano lleva por título: «Comunidad forzosa del muro que está inmediato al lindero». Sobre esta base legal, la doctrina italiana sostiene que la ley facilita la obtención de la comunidad del muro, aun cuando el otro copropietario, o sea el propietario exclusivo, se resista a concederla (comunidad forzosa)[17]. LAFAILLE[18] afirma que el propietario exclusivo de un muro divisorio está obligado por ley a reconocer la medianería del lindero; es sin duda una «venta forzosa». ARIAS-SCHREIBER[19] afirma que esta figura se parece al contrato forzoso; agrega que no se puede obligar al propietario que no ha concurrido a la construcción de la pared a levantar una pared propia, lo que significaría un derroche innecesario de energías y de inversión, pues al adquirir la medianería pagando el valor actualizado de las obras y del suelo obtendrá el derecho a utilizar la pared edificada por el vecino.
No compartimos la doctrina de la adquisición forzosa de la comunidad de la pared del vecino, por cuanto es razonable que todo propietario puede y debe alzar su propia pared divisoria sobre su terreno, haciéndolo a sus expensas. En estos tiempos resulta abusivo obligar al vecino para que venda la mitad de su pared y la mitad del terreno sobre el cual la ha construido, lo que implica una expropiación privada, la que está prohibida por él art. 70 de la Constitución que establece que:
a nadie puede privarse de su propiedad sino. exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.
Más abusivo resulta aún obligar al propietario de la pared a modificar las áreas y la titulación de su propiedad como consecuencia de la enajenación forzada de la medianería, lo que implica mortificaciones, gastos, pérdida de tiempo, sin ser indemnizado por ello. Por ello, como sostiene MAISCH, el art. 995 debió tener una redacción similar a la del art. 963 del Código mexicano, el cual dispone que «el propietario de una finca contigua a una pared divisoria que no sea común, sólo puede darle este carácter en todo o en parte, por contrato con el dueño de ella». De este modo si el propietario de la pared divisoria no quiere vender la medianería nadie lo puede obligar. Sin embargo, este debe ser el sentido que la jurisprudencia establezca para la norma del art. 995, con una interpretación de acuerdo con la Constitución.
Para obtener la comunidad de la pared ajena de confín, existente en el predio contiguo al propio, se debe pagar el valor actual: 1° de la mitad de la pared; y 2° de la mitad del terreno que soporta a la pared. El cálculo se hace sobre el valor actual (al día en que se hace la adquisición de la medianería).
Las paredes construidas en las zonas de confín entre inmuebles pertenecientes a diversos propietarios son elementos que sirven para separar y distinguir inmuebles contiguos. Son de propiedad exclusiva de los que las han construido en el confín de sus predios, pero por ser medios de separación hay la posibilidad de constituirlas en medianerías mediante contrato[20] a iniciativa del vecino que no ha participado en su construcción, ya sea mediante un contrato con el dueño o, si este no se aviene a ello, mediante un juicio que se seguirá con tal objeto, o sea, son figuras que participan de la naturales de las relaciones de vecindad, razón por la que se les aplica el principio de imprescriptibilidad de la acción concedida al vecino para ejercer el poder de obtener la medianería, en cuanto tal poder es una mera facultad de la cual se puede o no hacer uso.
Finalmente, en cuanto a la naturaleza del derecho del propietario de solicitar que su vecino le trasfiere la medianería de la pared que ha edificado en el límite de ambos predios, diremos lo siguiente: La medianería está regulada en el Subcapítulo VI, del Capítulo V Copropiedad, del Título II Propiedad, del Libro V Derechos reales. De modo que no cabe discusión sobre naturaleza jurídica de la medianería: es una forma especial de copropiedad caracteriza por la indivisión forzosa y por la presunción de comunidad. En cuanto al derecho del propietario de conminar a su vecino para que le transfiera la mitad de su pared divisoria exclusiva, no existe acuerdo doctrinario: para algunos es una limitación al derecho de propiedad, para otros es una venta forzosa, y otros sostienen que hay algo de venta y algo de expropiación[21]. En nuestra opinión, el acto jurídico de transferencia de la medianería es una compraventa que requiere el acurdo de ambas partes: del dueño exclusivo de la pared y del propietario vecino interesado en la adquisición. En tal virtud, el único que puede usar la facultad de adquirir la medianería es el propietario del predio vecino.
Sin embargo, en la doctrina se reconoce que tiene el mismo derecho el usufructuario, pero no el arrendatario por tener solamente un derecho personal de goce[22]. No participamos de esta idea, por cuanto el usufructuario confiere solamente el derecho de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, y como tal no puede adquirir la medianería sin autorización del nudo propietario.
3. Uso de la pared medianera
Artículo 996. Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de ésta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas.
Antecedentes normativos: CC 1852: art. 1141; CC 1936: art. 914.
La medianería puede ser originaria si los dos propietarios de mutuo acuerdos construyeron la pared sobre la franja limítrofe del terreno de ambos, compartiendo los gastos; o puede ser sobreviniente cuando la pared ha sido levantada por uno de ellos en su propio terreno y con su propio peculio, y luego transfiere a su vecino la medianería, previo pago de la mitad de la obra y del suelo ocupado. En ambos casos, la medianería es un tipo especial de copropiedad que genera iguales derechos y obligaciones para ambos copropietarios colindantes (medianeros).
Cada copropietario colindante está facultado para servirse de la pared medianera, en todo su espesor y altura, para todos los usos a que está destinada según su naturaleza, sin necesidad del consentimiento del otro colindante, y siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de su vecino[23]. Así, puede colocar en la pared medianera tirantes, vigas, instalaciones de agua y desagüe, instalaciones eléctricas, de gas, de ventilación, de climatización, colgar pinturas, aparatos de televisión, abrir armarios con tal que no cause perjuicio al vecino o la pared, etc. Pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas; para establecer servidumbres de luz mediante ventanas o claraboyas en beneficio de terceros se requiere el consentimiento de ambos copropietarios colindantes. El art. 996, repetición literal del art. 914 del Código de 1936[24], señala: «Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de ésta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas».
El copropietario puede servirse de la pared medianera sin estorbar el ejercicio de iguales derechos a su vecino.
El uso de la pared medianera debe ser de acuerdo con su naturaleza y destino. Por ejemplo, no se podría apoyar sobre ella un edificio que requiere mayor resistencia.
De acuerdo con la norma del art. 996, el copropietario puede introducir tirantes y vigas sobre todo el espesor de la pared medianera, sin comprometer su solidez, ni perjudicar al vecino. En el Derecho comparado hay legislaciones que permiten colocar tirantes solamente hasta la mitad del espesor de la pared medianera[25].
4. Edificación de la pared medianera
Artículo 997. Cualquier colindante puede levantar la pared medianera siendo de su carga los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura.
Antecedentes normativos: CC 1852: art. 1142, CC 1936, art. 914
Cada copropietario colindante puede aumentar la altura o profundidad de la pared medianera, a su costa, sin requerirse de autorización del otro colindante y siempre que del ejercicio de este derecho no resulte peligro para la solides de la pared o daño para el vecino.
El art. 1142 del Código de 1852 dispuso:
Cualquiera puede, a su costa, levantar más la pared medianera; siendo de su cargo los gastos de reparación, y cualesquier otros que exigiere la mayor altura.
El art. 916 del Código de 1936 repitió este texto al señalar:
Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su cargo los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiere la mayor altura.
Este texto es repetido exactamente por el art. 997 del Código vigente.
Como ocurre con toda edificación, su modificación o destrucción, para el alzamiento de la pared medianera se debe recabar previamente la licencia del Municipio respectivo.
Como en estos tiempos, por la falta de terrenos urbanos para construcciones, se viene incrementando aceleradamente las edificaciones en el subsuelo (sótanos, estacionamientos, centros comerciales, etc.), el artículo en comentario debe interpretarse extensivamente para comprender no solamente la prolongación de la pared medianera en altura, sino también en profundidad[26].
La prolongación de la pared en altura o profundidad debe realizarse con la diligencia adecuada, sin causar mayores perjuicios al vecino que no sean las meras molestias derivadas de la construcción. Con la prolongación de la pared no se puede afectar las servidumbres de luz, vista, de paso que tenga el colindante vecino o de terceros.
La norma no especifica ¿a quién pertenece la mayor altura o profundidad de la pared? Sin duda es de propiedad exclusiva del que la construye, admitir lo contrario sería favorecer el enriquecimiento indebido que la ley prohíbe (art. 1954). Empero, el vecino tiene el derecho de obtener la medianería pagando la mitad del valor de la de la obra (art. 995); a partir del momento en que adquiere la medianería puede colocar tirantes, vigas en la nueva pared prolongada en altura o en profundidad, y servirse de ella sin deteriorarla, pero no puede abrir ventanas o claraboyas (art. 996).
Hay que preguntarse ¿qué sucede cuando la pared medianera no puede resistir la mayor elevación? Como el Código no contiene una regla al respecto, será necesario ponerse de acuerdo con el copropietario vecino, y si no se puede llegar a un consenso, resolverá el juez. En la legislación comparada hay Códigos que facultan al copropietario a demoler la pared para reconstruirla a mayor altura y solidez. Mencionemos dos ejemplos:
Código Civil mexicano:
Art. 966. Si la pared de propiedad común no puede resistir a la elevación, el propietario que quiera levantarla tendrá la obligación de reconstruirla a su costa; y si fuere necesario darle mayor espesor deberá darlo de su suelo.
Código Civil y Comercial argentino:
Art. 2024. Reconstrucción. El condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo más firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que as del demolido […].
Art. 2025. Utilización de superficie mayor. Si para la reconstrucción se utiliza una superficie mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los propietarios. es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su superior.
La interpretación correcta del art. 997 debe ser en el sentido de que si el colindante quiere levantar una pared de mayor solides está facultado para demoler la existente con la obligación de reconstruirla con mayor altura y estabilidad, y si necesita de una superficie mayor que la anterior, debe tomarla del terreno de su propiedad.
Si para levantar una pared más alta hay que demoler la existente, requiriéndose para la reconstrucción una mayor superficie, está será tomada del terreno del propietario que la realiza. Una vez levantada la nueva pared, esta será medianera hasta la altura o profundidad de la antigua construcción y en todo su espesor.
Los gastos de conservación, reparación y cualquier otro que exigiere la mayor altura de la pared son de cargo de quien la construye.
5. Cargas de la medianería
Artículo 998. La colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella.
Antecedentes normativos: CC 1852: art. 1139; CC 1936 art. 913.
Los colindantes están obligados a pagar por mitad los gastos de mantenimiento, reparación o reconstrucción de la pared medianera, hagan o no uso de ella. Si uno solo de ellos ha realizado dichos gastos tiene derecho a ser reembolsados por el otro. Este puede liberarse de pagar renunciando a la medianería.
El art. 998, reproducción literal del art. 913 del Código de 1936, prescribe:
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella[27].
Todos los copropietarios colindantes deben contribuir a prorrata a pagar los gastos realizados en concepto de mejoras necesarias, para evitar la destrucción o deterioro de la pared medianera, lo que importa que el que realizó la erogación tiene la acción de reembolso de la parte de los gastos que corresponden a los otros colindantes. Por el contrario, las mejoras útiles y las de recreo que no benefician al propietario colindante no confieren la acción de reembolso, por no existir causa para ello. Tampoco hay acción de reembolso cuando la mejora necesaria se debió a culpa o dolo de uno de los copropietarios.
El copropietario colindante requerido para el pago de los gastos originados con la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, pueden liberarse mediante la abdicación de su derecho a la medianería, tanto en su derecho a la obra como a la franja del terreno en que se encuentra asentada[28].
No se puede admitir la renuncia del copropietario a la medianería cuando la pared forme parte de la construcción de la que es dueño, lo que implica que se está sirviendo de dicha pared, dado a que nadie se puede enriquecer indebidamente a expensas de otro (art. 1954). El condómino tampoco puede abdicar cuando la reparación o reconstrucción de la pared se debe a un hecho propio.
El que ha renunciado a la medianería pueda readquirir en cualquier momento pagando el valor actual de la obra y del suelo ocupado (art. 995).
Si la pared es en parte medianera y en parte de propiedad exclusiva de uno de los colindantes, solamente hay la obligación de asumir los gastos por mitades entre colindantes en la parte medianera.
Finalmente debemos mencionar que las normas sobre medianería no son imperativas, sino dispositivas o supletorias, de modo que rigen solamente cuando no existe pacto en contrario de los colindantes.
[1] CODIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.
Artículo 2010. Presunciones.
A menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura hasta la línea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto [Continúa en el libro].
[2] Ley 8, título II, libro VIII del Digesto, cit. por ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código Civil de 1984, ob. cit., p. 123.
[3] LAFAILLE Y ALTERINI, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, ob. cit., p. 415.
[4] LAFAILLE Y ALTERINI, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, ob. cit., p. 416.
[5] CÓDIGO CIVIL DE 1936.
Artículo 910. Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes si no se prueba lo contrario.
[6] CÓDIGO CIVIL DE 1852.
Artículo 1138. Toda pared, toda zanja y todo cerco, situados entre dos fundos, se presumen comunes, si no se prueba lo contrario [Continúa en el libro].
[7] RIPERT, George y Jean BOULANGER, Tratado de Derecho civil según el tratada de Planiol, t. VI, Derechos reales, trad. de Delia García Daireaux, Buenos Aires: La Ley, p. 303.
[8] Exp. N.° 0631-2003-AA/TC.
4.Como se aprecia, tanto la sentencia de primer grado cuanto la resolución de vista han juzgado y sentenciado al recurrente por haber alterado los límites del inmueble de la agraviada, mediante la destrucción de parte de la pared medianera, y no por haberla despojado de parte de su inmueble, lo cual se corrobora con el hecho de que la resolución de vista revocó la sentencia de primera instancia en el extremo referido a la restitución del bien, precisando que el bien que debía restituir el sentenciado era el ‘bien destruido’, que, obviamente, no puede ser otro que la pared medianera [Continúa en el libro].
[9] MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial, ob. cit., p. 537. CÓDIGO CIVIL ITALIANO.
Articulo 881. Presunción de propiedad exclusive del muro divisorio. Se presume que el muro divisorio entre los campos, patios, jardines o huertos pertenece al propietario del fundo hacia el cual existe la vertiente y en razón de dicha vertiente. Si existen saledizos, como cornisas, repisas y similares, o vanos que se adentran más allá de la mitad del grueso del muro, y unos y otras resultan construidos con dicho muro. se presume que éste corresponde al propietario de cuya parte los saledizos o los vanos se presentan, aun cuando exista solamente alguno de tales signos. Si uno o varios de ellos están de una parte y uno o varios de la parte contraria, el muro se reputa común; en cualquier caso, la inclinación de la vertiente prevalece sobre todos los otros indicios.
[10] MAISCH VON HUMBOLDT, Derechos reales, ob. cit., p. 280.
[11] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.
Artículo 2013. Prueba La prueba del carácter medianero o privativo de un moro o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos. La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos.
[12] REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES. Capítulo VIII, Norma G040. Definiciones
[13] CÓDIGO CIVIL DE 1852.
Artículo 1141. Todo propietario puede edificar contra una pared medianera, o colocar en ella tirantes y vigas, hasta la mitad de su grueso, con tal que no perjudique la pared. El que no contribuyo a la construcción de la pared medianera, debe, antes edificar contra ella, pagar la mitad del valor de la pared, hasta la altura á que haya de levantarse el edificio.
[14] MAISCH VON HUMBOLDT, Derechos reales, ob. cit., p. 281.
[15] RIPERTY BOULANGER, Tratado de Derecho civil según el tratado de Planiol, ob. cit., p. 305. 199
[16] CÓDIGO CIVIL FRANCÉS.
Artículo 661. Todo propietario cuya casa está contigua a la pared, tiene también la facultad de hacerla medianera en todo o en parte, reembolsando al dueño del muro la mitad de su valor o la mitad de lo que importe la porción que se desee convertir en medianera, y la mitad del valor del suelo sobre el que está edificada la pared.
[17] MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial, ob. cit., p. 538. 201
[18] LAFAILLE Y ALTERINI, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, ob. cit. p. 449.
[19] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código Civil de 1984, ob, cit., p. 127.
[20] En el Derecho comparado hay legislaciones que establecen que la medianería también se puede adquirir por usucapión. Por ejemplo, el artículo 2009 del Código Civil y Comercial argentino establece:
El muro construido conforme a lo dispuesto en el artículo 2008 es medianero hasta la altura de tres metros. También es medianero el muro de elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye; o por prescripción adquisitiva.
[21] LAFAILLE Y ALTERINI, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, ob. cit., p. 450 y 205
[22] RIPERTY BOULANGER, Tratado de Derecho civil según el tratado de Planiol, ob. cit. p. 306. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código Civil de 1984, ob. cit., p. 127.
[23] ESBOSO DE CÓDIGO CIVIL.
Artículo 4391. La medianería de la pared o muro da derecho a cada uno de los condóminos, no sólo para todos los usos compatibles con el destino de su construcción (art. 4351) como para realizar a su costo en todo su espesor y altura cualquier obra nueva sin dependencia del consentimiento del otro condómino (art. 4350), con tal que: 1. No lo estorbe en el ejercicio de iguales derechos; 2. No lo perjudique de ningún modo,
[24] CÓDIGO CIVIL, DE 1936.
Artículo 914. Todo colindante puede colocar tirantes, vigas en la pared medianera, y servirse de esta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas.
[25] CÓDIGO CIVIL MEXICANO.
Artículo 969. Cada propietario de una pared común podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la comunidad: podrá, por tanto, edificar, apoyando su obra en la pared común o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás copropietarios. En caso de resistencia de los otros propietarios, se arreglarán por medio de peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquellos.
[26] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.
Artículo 2022. Prolongación del muro El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o en profundidad, a su costa sin indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensión es privativa del que la hizo.
[27] Código Civil de 1852.
Artículo 1139. Todos los propietarios colindantes deben contribuir a prorrata para la reparación de la pared, zanja o cerco medianeros.
[28] Es de opinión contraria la doctora Lucrecia Maisch von Humboldt (ob. cit., p. 282), quien afirma «pareciera ser que la interpretación correcta es que solo pierden la propiedad de la pared, conservando la del terreno».
