Sumario: 1. Introducción, 2. El ne bis in idem, 3. Identidad de fundamento e identidad de bien jurídico en el ne bis in idem, 4. Toma de posición, 5. Conclusiones.
1. Introducción
El principio ne bis in idem, como ha señalado el Tribunal Constitucional, es una garantía inmersa en el derecho al debido proceso, de tal manera que una persona no puede ser sancionada dos veces por el mismo hecho y fundamento. Esta afirmación tan clara parece no serlo en determinadas circunstancias.
Actualmente, es común ver la imposición de dos sanciones, una en la vía administrativa y otra en la jurisdicción penal. Se ha llegado a sostener que responderían a distinto fundamento, ya que el bien jurídico protegido sería otro, sin embargo, propondremos que esto no es necesariamente así o, por lo menos, no debería serlo.
El Código Tributario establece que, independientemente de la condena penal, se impondrá la sanción administrativa que corresponda[2]. De ahí que el profesor Caro Coria señale que, con ello, se «promociona el bis in idem»[3]. En tal sentido, esbozaremos superficialmente si lo establecido por la legislación tributaria está alineado con la Constitución.
Así, en el presente trabajo, se pretende reavivar el debate sobre qué es lo que se debe entender cuando se hace referencia al componente «identidad de fundamento» como requisito de la denominada triple identidad para la aplicación del principio ne bis in idem.
2. El ne bis in idem
Este principio, como señala el máximo interprete de la Constitución, no se encuentra expresamente establecido en la Carta Magna, pero está inmerso dentro del derecho al debido proceso[4]. Por el contrario, a nivel supranacional, sí se encuentra establecido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[5] y en la Convención Americana de Derechos Humanos[6].
Este principio ha sido acogido por el Nuevo Código Procesal Penal al establecer que «Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento (…)» y, al mismo tiempo, por la legislación administrativa. Como puede advertirse, para la aplicación del mencionado principio, la regla es que debe concurrir lo que se ha denominado la triple identidad[7], esto es: sujeto, hecho y fundamento.
En relación al fundamento, como requisito del referido principio, enseña el maestro Binder que esta correspondencia debe ser «entendida de un modo muy amplio»[8] de tal manera que no se debe diferenciar entre una sanción penal y una administrativa dado que «no se puede pretender sancionar a una persona dos veces por el mismo hecho»[9]. Esta posición fue asumida por el Tribunal Constitucional en el Expediente 2050-2002-AA/TC al señalar que en su vertiente procesal «se impide (…) la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal)»[10].
En el derecho comparado el Tribunal Constitucional español, en la sentencia 177/1999, caso en el cual al sentenciado previamente se le había impuesto una sanción administrativa, señaló que se había vulnerado «el derecho fundamental del (…) inculpado (…) a no ser doblemente castigado por unos mismos hechos (…) al haber sido administrativamente sancionado con anterioridad por aquéllos, en resolución administrativa firme dictada antes incluso de la apertura del proceso penal»[11], sin embargo, el profesor Jaén Vallejo al analizar la citada sentencia señala que dicha postura resulta polémica y controvertida, ya que en aplicación del principio de proporcionalidad, el «órgano jurisdiccional había tenido en cuenta la sanción administrativa previa al imponerle la pena»[12] resaltando además que el mencionado Tribunal cambió esta postura al emitir la sentencia 2/2003.
Por su parte, el ordenamiento peruano ha establecido en el art. 246.11 de la Ley 27444 que «No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento», de advertirse la existencia de ambos procesos, la vía administrativa debe ceder para que el hecho sea investigado en sede penal[13].
Esta es la línea interpretativa que ha seguido recientemente el Tribunal Constitucional en el Expediente 3967-2022-PA/TC al señalar que:
Se encontró acreditado que la Sunat, dentro de sus facultades discrecionales de sancionar infracciones tributarias, impuso a la empresa representada por los denunciados las multas correspondientes por el perjuicio originado al fisco (…) teniendo en cuenta que en el caso materia de análisis se pone en conocimiento del Ministerio Público con posterioridad al procedimiento llevado en la vía administrativa, en la cual la misma persona ha sido sancionada por el mismo hecho y con el mismo fundamento, resulta evidente concluir que formular denuncia penal acarrearía la contravención del referido principio.[14]
3. Identidad de fundamento e identidad de bien jurídico en el ne bis in idem
Para hallar la identidad de fundamento el Tribunal Constitucional, en el Expediente 5143-2011-PA/TC estableció que lo importante era verificar si se había lesionado un único bien jurídico. Así, por ejemplo, en el caso analizado concluyó que existen diferencias entre el bien jurídico tutelado por la legislación que protege los derechos del consumidor y los tutelados por el derecho penal, precisando que «(…) un mismo sujeto (…) puede generar más de una consecuencia jurídica, lesionando con ello bienes jurídicos y valores diversos, cada uno de los cuales será tutelado en la vía correspondiente, sin que ello implique (…) una doble sanción»[15] .
Este pronunciamiento, como puede notarse, promueve la sanción simultánea o sucesiva, de tal manera que nada impediría que exista una sanción administrativa y otra penal, ya que siempre se podrá argumentar o establecer que el bien jurídico en ambas vías son distintos. A nuestro entender esta posición vulneraría el ne bis in idem, ya que la identidad de fundamento no encontraría su razón de ser en la identidad del bien jurídico, si así fuera bastaría con cambiar la nomenclatura del elemento identidad de fundamento por identidad de bien jurídico.
Por su parte, Reyna Alfaro señala que equiparar ambos términos «no garantiza la vigencia del principio en el caso de infracciones administrativas»[16], ya que esta rama del derecho «no se rige por el principio de lesividad»[17], como enseña el maestro Binder la identidad de fundamento «debe ser entendida de un modo muy amplio (…) Se trata de tener en cuenta grandes diferencias»[18], razón por la cual no puede restringirse que dicho fundamento se agota con verificar si se trata o no del mismo bien jurídico.
4. Toma de posición
Que la norma tributaria señale que se pueda interponer, además de la sanción penal, una sanción administrativa, no significa que deba ser así, en este sentido el Tribunal Constitucional ha indicado que «(…) en muchas ocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo (…)»[19], por ello, cuando el Código Tributario señala que se puede imponer, además de una sanción penal, la sanción administrativa que corresponda esto es una clara contravención al ne bis in idem, más aún cuando la Ley 27444 ha establecido que no es posible imponer una pena y una sanción administrativa cuando concurra la triple identidad.
En tal sentido, consideramos que la postura asumida por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Expediente 3967-2022-PA/TC, al convalidar el razonamiento del Ministerio Público que archivó la denuncia por defraudación tributaria, es correcta dado que se advirtió que concurría la triple identidad.
Con esta postura no se pretende deslegitimar al Derecho Administrativo Sancionador, de lo que se trata es de evitar la lesión al principio ne bis in idem y garantizar que esta vía sancione aquellas infracciones administrativas que no tengan en su núcleo un contenido delictivo en cuyo escenario el caso debe ser trasladado a la vía penal.
5. Conclusiones
1. El análisis de la identidad de fundamento no se agota en verificar si el bien jurídico tutelado es el mismo.
2. El ordenamiento jurídico prohíbe la imposición de una sanción administrativa y otra penal, en aplicación del principio ne bis in idem.
3. Si en materia tributaria se impuso una sanción administrativa ya no es posible imponer una condena penal, siempre que concurra identidad de sujeto, hecho y fundamento.
[1] Paul Muñoz Mendoza, Abogado por la Universidad Católica San Pablo, maestrando derecho en ciencias penales en la Universidad San Martin de Porres.
[2] Artículo 190 del Código Tributario.
[3] Caro Coria, Carlos y Reyna Alfaro, Luis Miguel. Derecho penal económico y de la empresa. Parte general. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, p. 113.
[4] Expediente 5143-2011-PA/TC, f. j. 3.
[5] Artículo 14.7: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país».
[6] Artículo 8.4: «El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismo hechos».
[7] Binder, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Segunda edición. Buenos Aires: Ad Hoc, 1999, p. 168.
[8] Ibid., p. 173.
[9] Idem.
[10] Expediente 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.b, p. 15.
[11] STC 177/1999 emitida por el Tribunal Constitucional Español, f. j. 6.
[12] Jaen Vallejo, Manuel. «Principio constitucional ne bis in idem». En CIDH [En línea]: www.corteidh.or.cr/tablas/23423c.pdf [Consulta: 31 de marzo del 2024].
[13] Caro Coria, Carlos y Reyna Alfaro, Luis Miguel. Op. cit., p. 113.
[14] Expediente 3967-2022-PA/TC, f. j. 8.
[16] Caro Coria, Carlos y Reyna Alfaro, Luis Miguel. Op. cit., p. 128.
[17] Idem.
[18] Binder, Alberto. Op. cit., p. 173.
[19] Expediente 2050-2002-AA/TC, f. j. 22.
