Sumario: I. Introducción, II. Los actos de disposición a título gratuito y el elemento subjetivo, III. ¿Qué dice la norma?, IV. ¿Qué dice la doctrina?, V. ¿Qué dice la jurisprudencia?, VI. Nuestra posición
I. Introducción
En una entrega anterior pudimos reafirmar la importancia de la tutela del crédito en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la acción de ineficacia por fraude a los acreedores, estrictamente de inoponibilidad, o también denominada acción pauliana. Por medio de ella es posible restablecer el patrimonio del deudor a la situación en la que se encontraba previamente a la realización de actos de disposición fraudulentos, que impiden o dificultan, de modo actual o preventivo, el cobro de la acreencia. De este modo, se asegura que el acreedor vea satisfecho su interés creditorio a través de la ejecución de dicho patrimonio, el mismo que funge como garantía patrimonial genérica frente al incumplimiento del deudor.
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Ahora bien, quedó pendiente el análisis pormenorizado de la regulación de los actos de disposición a título gratuito. En efecto, a partir de la literalidad de la norma, la doctrina mayoritaria en sede nacional sostiene, respecto a esta clase de actos, que la noción de «fraude» en sentido netamente subjetivo desaparece, pues solo se exige su conocimiento o posibilidad (scientia fraudis) o solo se da importancia al elemento objetivo o perjuicio respecto del acreedor (eventos damni), dejándose de lado todo lo demás. En este sentido, el presente artículo tiene por finalidad responder a la pregunta planteada al inicio: ¿realmente los actos de disposición a título gratuito se presumen siempre fraudulentos?
A lo largo de nuestra exposición veremos que, si bien poco a poco el elemento subjetivo del fraude se ha ido objetivando, ello no significa que no deba ser tomado en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia para analizar si frente a determinada controversia jurídica nos encontramos frente a un acto de disposición susceptible de ser atacado vía acción de ineficacia pauliana. En esa línea, sostenemos la necesaria e imprescindible verificación del elemento «fraude» en los actos de disposición a título gratuito, sea en su sentido objetivo o subjetivo (lo que dependerá del caso en concreto), para configurar un verdadero supuesto de fraude a los acreedores y formar su estructura. Los fundamentos los exponemos a continuación.
II. Los actos de disposición a título gratuito y el elemento subjetivo
Como sabemos se denomina «actos de disposición» a aquellos que influyen directamente en el patrimonio de una persona, ya sea modificándolo, aumentándolo, disminuyéndolo o sustituyéndolo. En este sentido, el acto de disposición puede ser cualquiera que se desprenda de los derechos de propiedad o de posesión. Son tales los actos traslativos (enajenación), dar en garantía, renuncia, donación, asunción de deudas, anticipo de legítima, condonación, establecer cargas sobre el bien que disminuya su valor, entre otros.
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La particularidad de los actos de disposición a título gratuito consiste en que se produce con vocación de liberalidad, en la medida en que se procura un beneficio patrimonial para la parte a cuyo favor se otorga, sin exigir como contrapartida un sacrificio patrimonial. De este modo, solo existe atribución patrimonial de una de las partes, sin contraprestación recíproca propia del sinalagma contractual.
III. ¿Qué dice la norma?
En principio, ¿cómo es regulado este supuesto en nuestro ordenamiento jurídico? ¿Es esta regulación conveniente y justa o es confusa y contradictoria con los planteamientos propios de la institución jurídica? De acuerdo con el primer párrafo del artículo 195 del Código Civil:
El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
De una primera aproximación literal a la norma, observamos que esta no contempla mayores requisitos para la procedencia de la acción por fraude a los acreedores. En este sentido, Lohmann sostiene que «la regla general respecto de los actos a título gratuito es que todos son ineficaces aunque no haya propósito doloso en el deudor y también prescindiendo de si el adquirente actúa de buena o mala fe. Basta, y tal debe ser la conclusión de la lectura del artículo, la disminución del patrimonio conocido y el perjuicio que causa la disposición gratuita»[1].
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De este modo, el elemento subjetivo característico del fraude a los acreedores parece no ser tomado en cuenta por la norma, problema que se complica debido a la atemporalidad con la cual se hace mención a este tipo de actos. En efecto, la norma guarda silencio en cuanto a la distinción entre los actos de disposición realizados previamente o con posterioridad a la constitución del crédito, por lo que pareciera que no se exigen mayores requisitos que los de naturaleza objetiva para la procedencia de la acción pauliana en estos casos. Así, en apariencia, es únicamente respecto a la regulación de los actos de disposición a título oneroso que se da relevancia al momento de la realización del acto de disposición. Dependiendo de este, se considera el elemento subjetivo del fraude a los acreedores para juzgar la conducta del deudor, ya sea en su versión objetiva o subjetiva, y así dar solución a la controversia jurídica.
No obstante, cabe preguntarnos si tal razonamiento, bastante simplista en la práctica, es suficiente para comprender y aplicar correctamente la figura del fraude a los acreedores en el supuesto de los actos de disposición a título gratuito. Pues, con la finalidad de preservar el propósito de proteger el crédito a través de esta acción personal, no podemos desnaturalizar enteramente la institución jurídica, atendiendo únicamente a la literalidad de la norma, sin prestar interés en sus fundamentos jurídicos, la ratio legis de la propia norma y sus antecedentes más próximos en la legislación comparada.
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Antes de pasar al siguiente acápite, recordemos que el elemento subjetivo del fraude a los acreedores puede ser entendido, a la manera francesa, como intención o volición fraudulenta de perjudicar (consilium fraudis) o, más modernamente, a la manera italiana, como conocimiento o posibilidad de conocimiento del perjuicio o de la posibilidad de este con respecto a la garantía patrimonial (scientia fraudis). La importancia de este dato la podremos apreciar a lo largo de la exposición, donde, según nuestra posición, es respecto a los actos de disposición a título gratuito cuando cobra mayor relevancia y cumple un rol fundamental para la procedencia de la acción.
IV. ¿Qué dice la doctrina?
Si bien la doctrina mayoritaria sí considera como necesaria la presencia del fraude para configurar la acción pauliana de manera general, más allá de si se emplea la noción objetiva o subjetiva del fraude, prácticamente todos coinciden en negar la relevancia de este elemento para caracterizar la acción pauliana en el caso de estar frente a actos de disposición a título gratuito. La pregunta es ¿por qué?, ¿por qué, tratándose de actos de disposición a título oneroso posteriores al crédito, se exige respecto al tercero el conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor, o, por lo menos, la posibilidad razonable de generarlos (scientia fraudis)? ¿Por qué es importante, tratándose de actos de disposición a título oneroso anteriores al crédito, que el deudor se halle coludido con el tercero adquirente con el propósito de perjudicar el crédito (consilium fraudis)? ¿Por qué no es relevante la scientia fraudis o el consilium fraudis en el caso de los actos de disposición a título gratuito?, más aun tratándose de aquellos actos realizados antes de la constitución del crédito. A continuación reseñaremos brevemente algunas posiciones teóricas sobre el particular, las cuales, desde nuestro punto de vista, resultan insuficientes para abordar la problemática de los actos de disposición a título gratuito.
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Como hemos tenido oportunidad de revisar, un sector de la doctrina nacional considera que el fraude a los acreedores forma parte del género del fraude a la ley. No obstante, dicha doctrina no toma en cuenta el elemento del fraude, bajo ninguna de sus consideraciones, ni objetiva ni subjetiva, para la procedencia de la acción pauliana en estos casos[2]. Respecto a esta posición, consideramos que no solo se limita interpretativamente en la medida que únicamente predica lo que por sentado ya se encuentra en la norma de manera literal, sino que además desconoce sus propios fundamentos, pues es un contrasentido afirmar que el fraude a los acreedores es un tipo de fraude a la ley y dejar de lado el elemento fundamental que caracteriza al género, vale decir, el elemento subjetivo, que pese a haber sufrido una evolución en su concepción, no ha desaparecido de la legislación, de la jurisprudencia ni de la doctrina nacional y comparada.
Por otro lado, esta doctrina resta importancia al fraude en el supuesto donde este hace su real aparición y cobra mayor importancia, esto es respecto a los actos de disposición anteriores al crédito. Pues en estos casos es muy difícil poder advertir la conciencia o premeditación por parte del deudor de perjudicar el cobro del crédito y por ende generar perjuicio al acreedor, lo que implica que si bien se busca tutelar el crédito, esta protección se realice asegurándonos de no afectar sobremanera la capacidad de disposición de los bienes que poseen sus legítimos titulares y la seguridad jurídica en general. Por último, este tratamiento distinto, basado en la naturaleza gratuita u onerosa del acto, no solo perjudica la integración y coherencia del sistema en la resolución de supuestos donde opera la acción pauliana, sino que además desconoce sus propios fundamentos, pues la tutela del crédito no es la única finalidad de su existencia, siendo también relevantes los ideales de justicia, corrección o buena fe que inspiran la constitución de una relación jurídica y el ordenamiento en general.
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De otra parte, un sector de la doctrina nacional, siguiendo a Díez-Picazo, se adhiere a la posición que considera la necesaria existencia del fraude, incluso bajo su concepción subjetiva, para la procedencia de la acción pauliana en todos los casos. No obstante, señala que en el caso de los actos de disposición a título gratuito, este ánimus o premeditación fraudulenta del deudor no debe ser tomado en cuenta pues se presume que el deudor actuó de mala fe[3]. De acuerdo con esta postura, se reconoce el supuesto establecimiento de una presunción iure et de iure a favor del acreedor, es decir se presume sin admitir prueba en contra el propósito fraudulento del deudor, por lo que si bien se mantiene el elemento subjetivo como determinante en la configuración del fraude, específicamente el consilium fraudis, se omite totalmente su prueba tratándose de actos de disposición a título gratuito.
Con esta interpretación, podría decirse que para el caso peruano la acción pauliana opera siempre en situaciones de fraude a los acreedores, ahí la distinción con la doctrina anterior, pero a cambio se sacrificaría innecesariamente la justicia y la seguridad jurídica en la medida que habría que presumir un actuar dañoso malintencionado, sin siquiera admitir prueba en contra, en supuestos donde no exista tal premeditación por parte del deudor, el cual se vería conculcado en su capacidad de disposición de los bienes de los que es legítimamente su titular. Una vez más, con una posición doctrinaria como esta se estaría resquebrajando y desarticulando el tratamiento uniforme de los actos de disposición susceptibles de ser atacados vía acción pauliana, esto en la medida que de acuerdo al artículo 195 para el caso de los actos de disposición a título oneroso operaría una presunción iuris tantum, lo que permitiría la prueba en contrario; mientras que para los actos de disposición a título gratuito, se le privaría al deudor de manera arbitraria de dicha posibilidad. Algo abiertamente discriminatorio.
Asimismo, un tercer sector de la doctrina nacional considera que “los requisitos subjetivos no son siempre imprescindibles para ejercer la acción revocatoria, por lo que su observancia dependerá de cada caso. Así cuando se traten de actos de disposición a título gratuito, siempre posteriores al crédito, serán intrascendentes y solo será necesario para el éxito de la acción acreditar el cumplimiento de los requisitos objetivos”[4]. De este modo, sostiene que la norma no ha establecido nada en caso de que el acto de disposición a título gratuito se realice de forma fraudulenta antes de la constitución del derecho de crédito que se afectaría, con lo cual afirma que en estos casos se presenta un vacío o laguna legal que debe ser llenado por la jurisprudencia y la doctrina.
Una posición como esta desarticula aún más el tratamiento de los actos de disposición susceptibles de ser atacados vía acción pauliana, pues establece un tratamiento distinto entre los actos de disposición a título gratuito anteriores y posteriores al crédito, siendo que en el primer caso permite que la jurisprudencia y la doctrina integren ese vacío legal existente respecto a ese supuesto y en el segundo caso, categóricamente niega la posibilidad de tener en cuenta el elemento subjetivo para configurar la procedencia de la acción. En este sentido, nuevamente es menester reflexionar sobre el porqué de estos tratamientos distintos, en la medida que de acuerdo al autor el fraude siempre será un elemento característico de la acción pauliana, partiendo de su definición hasta por su propia naturaleza. ¿Con qué objeto entonces establece esta excepción?, una vez más observamos poca coherencia en el discurso.
Finalmente, otro sector de la doctrina nacional[5], sobre la base nuevamente de una interpretación literal de la norma, señala que es un error considerar que en este caso exista un vacío legal por parte del ordenamiento jurídico, pues de acuerdo con esta posición respecto a los actos de disposición a título gratuito a nivel legislativo, no se distingue para su regulación que el acto sea anterior o posterior al crédito. En este sentido, la norma del artículo 195 no distingue si se trata de actos de disposición posteriores o anteriores, lo cual haría entender que todos los actos de disposición a título gratuito sean anteriores o posteriores pueden ser declarados ineficaces; con lo cual, solamente habría que analizar el eventus damni, es decir el perjuicio del crédito, habida cuenta lo que se busca es la reconstrucción de la garantía patrimonial del deudor frente al acreedor perjudicado. De este modo, los requerimientos posteriores o requisitos adicionales como (el consilium fraudis y la scientia fraudis) establecidos en el numeral 2 del artículo 195 solamente se plantean para el caso de actos de disposición a título oneroso. En resumen, esta posición doctrinaria menciona que allí donde la ley no distingue no debemos distinguir nosotros tampoco; por lo tanto, las distinciones solo se refieren a la hipótesis de actos a título oneroso.
No obstante, esta posición tampoco es capaz de justificar adecuadamente el porqué de este tratamiento para el caso de los actos de disposición a título gratuito, ya que la única razón lógica que plantea es que la acción pauliana constituye un mecanismo de tutela del crédito por excelencia, con lo cual se debe proteger el mismo por encima de todo y ampliar de este modo el ámbito de su aplicación, desconociendo los otros fundamentos que inspiran la institución jurídica tales como el valor justicia y la buena fe. Asimismo, sugiere que tratándose de actos de disposición a título gratuito anteriores al crédito, solo una de las partes o intervinientes sufre de una desventaja patrimonial, por lo que resulta lógico que en este caso no se pongan mayores trabas al acreedor para poder desconocer y declarar ineficaz respecto de él dichos actos, que terminan siendo más perjudiciales aún para su deudor, en la medida que él es quien realiza el sacrificio patrimonial sin recibir nada a cambio. ¿Razones de índole práctica que desnaturalizan por completo una institución?. Veamos ahora algunas de las varias sentencias del Poder Judicial, que asumiendo una u otra posición, terminan siendo contradictorias y confundiendo aún más al operador jurídico.
V. ¿Qué dice la jurisprudencia?
En primer lugar, la Casación Nº 1587-2005, Loreto, adscribiéndose al espíritu de las posiciones doctrinarias antes señaladas, sostiene que: “la precitada norma (artículo 195º del CC), no distingue que el acto sea anterior o posterior al crédito, tratándose, como ocurre en el presente caso, de actos de disposición a título gratuito”. Asimismo, la Casación Nº 1364-2000, Lima, realzando la finalidad (y no única) de la acción pauliana señala que: «conforme a la norma contenida en el artículo 195º del CC y la doctrina, los actos que pueden ser objeto de la acción revocatoria o pauliana son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial sin importar que hayan sido otorgados a título oneroso o gratuito, se trata en consecuencia de reconstruir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores ya sea como obligados principales o fiadores solidarios como ocurre en el presente caso […]». A partir de lo señalado en ambas casaciones, la jurisprudencia en estos casos resolvió que en el supuesto de los actos de disposición a título gratuito, no interesa si el acto fue realizado previa o posteriormente a la constitución del crédito, pues lo único que es relevante determinar en materia de acción pauliana es el perjuicio que se genera al cobro del crédito a partir del acto de disposición, esto en virtud que la institución ha sido creada para tutelar el crédito siendo lo demás irrelevante a efectos de la procedencia de la acción.
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Una posición tan radical como la de nuestra jurisprudencia en estos casos es inaceptable, en la medida que no solo se desnaturaliza la institución jurídica desconociendo sus verdaderos fundamentos, sino que además se establece arbitrariamente tratamientos distintos sin brindar una razón válida de por medio, se resquebraja la unidad del tratamiento de los supuestos en los que opera la acción pauliana y se atenta contra un criterio de justicia para el legítimo titular de los bienes, el cual se ve seriamente afectado en su capacidad de disposición, vulnerándose la seguridad jurídica en general.
No obstante, no todos los pronunciamientos judiciales han sido tan nefastos, también existen pronunciamientos que toman en cuenta la ratio legis de la norma, sus antecedentes en el derecho italiano, los fundamentos de la institución jurídica y su funcionalidad y coherencia en el sistema jurídico, en la medida que son pronunciamientos que buscan la justicia verdadera para el caso concreto y reconocen la importancia de mantener la seguridad jurídica y proteger al legítimo titular de los bienes dispuestos. Como ejemplo cabe mencionar a la Casación Nº 1364-2000, Lima, la misma que señala que: «aun cuando el acto de disposición gratuito sea anterior al crédito, queda sujeto a la acción revocatoria si se advierte un preordenamiento del deudor con el propósito de perjudicar al futuro acreedor». Asimismo, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia en el Expediente Nº 33-2003, resolvió que se excluye la posibilidad de solicitar la revocatoria de actos de disposición a título gratuito celebrados con anterioridad al nacimiento del crédito.
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A pesar de que no nos encontramos totalmente de acuerdo con la Resolución de la Corte Superior, creemos que al menos en sus planteamientos se hace el esfuerzo de aplicar justicia al caso concreto, en la medida que a su entender en dicho caso no se verificó que existiera realmente un ánimo fraudulento por parte del deudor y ni siquiera pudo probarse el conocimiento del perjuicio o posibilidad del mismo, con lo cual una solución basada en presunciones a favor del acreedor sin estar atento a los hechos hubiera sido abiertamente injusta. Por otro lado, respecto a la Casación comentada nos encontramos plenamente de acuerdo con la solución adoptada por la Corte Suprema, pues de manera similar a la regulación italiana, se rescata la importancia del elemento subjetivo para configurar el supuesto de fraude a los acreedores y asimismo, se asegura la verificación del consilium fraudis para estos casos, en la medida que se resguarda con mayor cautela la seguridad jurídica y la posición del legítimo titular de los bienes dispuestos.
VI. Nuestra posición
Habiendo revisado y planteado nuestros comentarios respecto al estado de la cuestión a nivel legislativo, doctrinario y jurisprudencial, es preciso presentar de manera resumida nuestro propio análisis. Para empezar, en virtud de lo expuesto por José León Barandiarán, si bien es cierto el fraude, bajo su concepción subjetiva, ha dejado de ser un dato fundamental para explicar el funcionamiento de la acción pauliana en todos los casos, la relevancia del elemento temporal del crédito es fundamental, pues:
Si no es aconsejable extender los resultados de la pauliana a titulares de créditos anteriores al acto atacado que no se apersonaron al proceso, menos es aconsejable extenderlos a favor de los acreedores posteriores. Para que se tenga la capacidad de obrar por la acción revocatoria, es preciso que el crédito sea anterior al acto que se revoca. El acreedor posterior no tenía por qué considerar que el patrimonio del deudor antes de obtener el crédito, garantizara este último. El acreedor posterior no ha sido, pues defraudado, y en consecuencia faltaría la condición propia que justificara la acción revocatoria[6].
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De este modo, por regla general debería considerarse como necesaria la anterioridad o previa existencia del crédito respecto al acto de disposición impugnado, esto en la medida que la acreencia aún no existe y con ello aparentemente tampoco la consciencia ni la premeditación de generar perjuicio por parte del deudor. Asimismo, sostenemos que será necesario tomar en cuenta los mecanismos de publicidad presentes en determinado caso, pues el acreedor futuro hasta ese momento se encontraba en condiciones de conocer la idoneidad patrimonial de su futuro deudor, con lo cual sabía qué bienes formaban parte de su patrimonio y fungían como «garantía genérica» al cobro de las futuras acreencias que pudieran generarse. Ahora bien, pese a estas consideraciones generales, de manera excepcional consideramos debe admitirse la procedencia de la acción pauliana en el caso de los actos de disposición anteriores al crédito siempre y cuando se presente el elemento subjetivo del fraude en su configuración, esto es cuando media una premeditación previa por parte del deudor respecto al acto de disposición realizado, en la medida que el mismo dispuso de sus bienes con la intención o propósito de disminuir su patrimonio con la finalidad de obstaculizar o impedir la satisfacción de futuros créditos que estaba preordenado de acuerdo a sus planes contraer.
La pregunta que cabe realizar en este punto es la siguiente: ¿Y si el acto dispositivo fue preordenado fraudulentamente con la finalidad de impedir o perjudicar la satisfacción del crédito que nacerá después?. Para responder a esta pregunta será necesario reconocer la absoluta relevancia del elemento subjetivo en este caso para determinar cómo se debe proceder frente a los actos de disposición anteriores al crédito. En este sentido, considerando que de acuerdo a nuestra posición el elemento subjetivo del fraude, ya sea en su acepción subjetiva u objetiva, se presenta de manera imprescindible para la configuración de la acción pauliana, es necesario darle forma y espacio a este elemento frente al supuesto de un acto de disposición anterior al crédito.
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Como es lógico, por regla general normalmente se considera como necesaria la anterioridad o previa existencia del crédito respecto al acto de disposición impugnado, esto en la medida que la acreencia aún no existe y con ello aparentemente tampoco la consciencia ni la premeditación de generar perjuicio por parte del deudor. Asimismo, teniendo en cuenta los mecanismos de publicidad presentes en determinado caso, el acreedor futuro hasta ese momento se encontraba en condiciones de conocer la idoneidad patrimonial de su futuro deudor, con lo cual sabía qué bienes formaban parte de su patrimonio y fungían como “garantía genérica” al cobro de las futuras acreencias que pudieran generarse. Ahora bien, pese a estas consideraciones generales, de manera excepcional la doctrina admite la procedencia de la acción pauliana en el caso de los actos de disposición anteriores al crédito siempre y cuando se presente el elemento subjetivo del fraude en su configuración, lo que pasaremos a explicar a continuación brevemente.
Frente a un supuesto donde el acto de disposición es realizado con anterioridad a la existencia del crédito, el conocimiento del perjuicio por parte del deudor (fraude en sentido objetivo) o la premeditación intencional de generar perjuicio (fraude en sentido subjetivo) son de muy difícil probanza, pues el acreedor en este caso tendría que demostrar que por más que al tiempo del acto de disposición no existía todavía el crédito, el deudor dispuso de sus bienes con la intención o propósito de disminuir su patrimonio con la finalidad de obstaculizar o impedir la satisfacción de futuros créditos que estaba en sus planes contraer, o por lo menos con el conocimiento efectivo que dicha disposición afectaría a los créditos futuros ya planificados. De este modo, por más que no exista todavía el crédito, este se encuentra preordenado en la mente del deudor, pues el mismo dispone de sus bienes pensando y contando con su futura existencia. Con lo cual, cuando se logra probar que el deudor actuó fraudulentamente, la acción pauliana termina operando también para el caso de los actos de disposición anteriores al crédito.
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Bajo esta premisa, será necesario que el acreedor demuestre de modo directo la intención de defraudar por parte del deudor o por lo menos el conocimiento de esa posible defraudación, en la medida que se trate de un crédito conocido y que haya tenido próxima y segura existencia posterior. Tamaña relevancia entonces la del elemento subjetivo o fraude para la procedencia de la acción pauliana en casos como estos donde el acto de disposición es previo a la constitución del crédito y por tanto es difícil poder operar la tutela del mismo sin afectar la capacidad de disposición de los bienes que poseen sus legítimos titulares.
En este sentido, se ve evidenciado que respecto a la institución jurídica de la acción de ineficacia por fraude a los acreedores o acción pauliana, su fundamento si bien se basa en la tutela del crédito, va siempre unido a un ideal de justicia y corrección, el mismo que busca proteger la buena fe como correcto comportamiento dentro de una relación jurídica, sancionando las conductas desleales contrarias a derecho. Justamente, el supuesto excepcional que regula el caso del acto dispositivo anterior al crédito ha quedado recogido en el Código Civil italiano de 1942, antecedente legislativo directo de nuestro código, al permitir que los que resultasen acreedores con posterioridad a la enajenación puedan acudir a la acción revocatoria o pauliana, esto siempre que el acto estuviese dolosamente preordenado al fin de perjudicar su satisfacción. De este modo, un acreedor, sea cual fuese la fecha de su crédito, puede emplear la acción pauliana cuando el deudor ha maquinado anticipadamente sus actos para sorprenderle, con la finalidad de impedir que los resultados dañosos de tales actos le puedan perjudicar. Para el caso italiano entonces se evalúa la existencia del consilium fraudis o la premeditación fraudulenta por parte del deudor de dificultar o impedir intencionalmente el cobro del crédito y por ende perjudicar al acreedor.
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Por otro lado, el fraude a los acreedores como supuesto de fraude a la ley, presenta intrínseco en su propia naturaleza y estructura, al elemento subjetivo del fraude (tal cual su nombre lo indica). Esto significa que sea cual sea la concepción que se tenga del mismo, este deberá estar presente siempre y cuando nos encontremos frente a un acto de disposición pasible de ser impugnado vía acción pauliana. En esta misma línea, respecto al tratamiento de los actos de disposición anteriores al crédito, el elemento subjetivo juega un rol central en la determinación de la procedencia o no de la acción pauliana, pues será necesario analizar si este ha sido realizado con el ánimus o intención premeditada de generar perjuicio respecto a la posibilidad de cobro del crédito a favor del acreedor.
Esta solución busca un tratamiento unitario de los supuestos donde opera la acción pauliana, que no sostenga mayor distinción en base a la naturaleza del acto sino más bien en función a su temporalidad, pues en aras de proteger la seguridad jurídica, la justicia del caso concreto y la legítima capacidad de disposición del titular de los bienes dispuestos, es menester requerir la probanza por parte del acreedor del consilium fraudis, esto es del fraude entendido bajo la concepción subjetiva del término, tomando como modelo la regulación italiana al respecto. En este sentido, la regulación italiana no sólo es más coherente sino además más justa, en la medida que no establece criterios de distinción arbitrarios entre actos de naturaleza gratuita u onerosa, como sí ocurre con la legislación peruana y su interpretación por la doctrina mayoritaria, que como hemos visto sin razones de peso que sustenten dicha elección, perjudica seriamente los intereses del deudor y los terceros en el caso de tratarse de actos de disposición a título gratuito.
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Asimismo, para aquellos actos de disposición anteriores al crédito, es impensable plantear presunciones a favor del acreedor, pues se desnaturaliza totalmente la noción de fraude como elemento subjetivo y se deja de lado inclusive su noción objetiva como conocimiento del perjuicio o posibilidad del mismo respecto al interés crediticio. Así planteadas las cosas, la norma y la doctrina en este sentido han sido bastante mezquinas respecto a la regulación e interpretación del supuesto de actos de disposición a título gratuito, pues bien que mal para el caso de los actos de disposición a título oneroso han planteado distinciones en base a la temporalidad del crédito pero siempre teniendo en cuenta el elemento subjetivo del fraude. No obstante, para el caso de los actos de disposición a título gratuito, la pobre regulación e interpretación, ha permitido una serie de abusos e injusticias en contra de los sujetos intervinientes en dichos actos, sin más motivación que la tutela irrestricta del crédito, pasando por sobre los intereses de los legítimos titulares de dichos bienes y de los terceros de buena fe.
A nuestro entender, sostener que para el caso de los actos de disposición a título gratuito anteriores al crédito opere algún tipo de presunción en desmedro del deudor y plantear una interpretación únicamente literal del artículo 195, es de manera indirecta limitar su libre capacidad de disposición, de la que goza como legítimo titular respecto de sus bienes. En este sentido, tomando como ejemplo al propietario, es sabido que la propiedad otorga al mismo atributos tales como el poder jurídico de disponer libremente de sus bienes, en tanto el ejercicio de su derecho se encuentre dentro de los límites permitidos constitucionalmente. Plantear que no interesa indagar respecto a la voluntad o conocimiento del deudor en caso de haber realizado un acto de disposición a título gratuito posteriormente impugnado por una acción pauliana es darle mínima relevancia a este derecho y sobredimensionar la protección del crédito en desmedro de la protección del derecho de propiedad, la libre circulación de los bienes y la seguridad jurídica.
No es de extrañar que el Código Civil de 1936 señalase en su artículo 1102 que solo los acreedores cuyos créditos sean de fecha anterior al acto impugnado podrían ejercitar la acción revocatoria. Asimismo, la exposición de motivos del Código Civil de 1984 señala que esta norma fue dada con la finalidad no sólo se asegurar la protección del crédito sino también de sancionar la ocurrencia de negocios contrarios a la buena fe y a la conducta honesta de los particulares. De este modo, la ratio legis de la norma ha sido dejada de lado por la doctrina y la jurisprudencia actuales en la medida que hoy en día el elemento subjetivo del fraude es cada vez menos relevante para decidir este tipo de controversias jurídicas, con lo cual los principales afectados son los sujetos que realizan actos de disposición a título gratuito, quienes no tienen protección jurídica concreta en la norma y se ven presos de la arbitrariedad de los criterios empleados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que además de no ser coherentes ni siquiera son uniformes.
Siguiendo a Colin y Capitant, nuestra posición respecto al tratamiento de los actos de disposición a título gratuito anteriores al crédito es la que sigue: el acto de disposición, aunque sea anterior al crédito, podrá ser impugnado si ha sido realizado precisamente en atención al crédito futuro y a fin de privar por adelantado al futuro acreedor de las garantías con que hubiera podido contar. En tal sentido, la acción pauliana como mecanismo de tutela del crédito frente al supuesto de fraude a los acreedores, procede siempre y cuando se verifiquen todos sus elementos, tanto los de naturaleza objetiva como subjetiva, tanto frente a actos de disposición a título gratuito como a título oneroso, tanto frente a actos de disposición anteriores o posteriores al crédito.
Por lo tanto, los actos de disposición en ningún caso deben presumirse fraudulentos, pues será necesario indagar si media o no conocimiento por parte del deudor respecto al perjuicio generado y siempre tratándose de actos realizados posteriormente a la asunción del crédito. De otro lado, si el crédito es asumido con posterioridad al acto de disposición, el fraude toma una connotación subjetiva, distinta a la primera, pues se tendrá que indagar respecto al animus o intencionalidad concreta del deudor respecto a la posibilidad de generar perjuicio al futuro acreedor. No interesa entonces determinar si se trata de un acto de disposición de naturaleza gratuita u onerosa, ya que en busca de darle unidad y coherencia al sistema y siempre teniendo en cuenta los fundamentos que inspiran la institución jurídica bajo análisis, es preferible tener en cuenta el criterio de temporalidad del crédito y así asegurar una solución más justa y protectora de ambos intereses, procurando por un lado la tutela del crédito y por otro velando por la seguridad jurídica y el respeto por los derechos con los que cuenta el titular legítimo de los bienes dispuestos. Dejar de lado este análisis crearía una situación sumamente injusta para el deudor, pues se limitaría indirectamente la capacidad de disponer de sus bienes libremente y a nivel general se afectaría la seguridad jurídica, en la medida que en base a especulaciones se podrían frustrar numerosas operaciones a título gratuito. Las mismas que pese a que no suponen la existencia de una contraprestación, pueden tener una importancia gravísima para los deudores y terceros de buena fe, como el caso de la constitución de patrimonio familiar, las donaciones y los anticipos de legítima.
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Es necesario por lo tanto reinvindicar el elemento subjetivo de la acción pauliana en todos los casos, sobre todo tratándose de la impugnación de actos de disposición anteriores al crédito, que como hemos visto opera como una excepción a la regla general. Asimismo, las distinciones arbitrarias realizadas por la legislación peruana no deben ser tomadas en cuenta en su sentido literal sino a través de criterios de interpretación que den importancia a la ratio legis de la norma y a su antecedente legislativo próximo en el derecho italiano. En este sentido, sea en versión objetiva o subjetiva, el fraude a los acreedores es imprescindible para configurar un supuesto frente al cual opera la acción pauliana, más aún frente a un acto de disposición anterior al crédito, pues reviste especial gravedad su configuración. Por otro lado, la impugnación de los actos de disposición a título gratuito es una problemática propia de nuestro país en la medida que existe la norma respectiva resulta insuficiente en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual es a través de la intervención juiciosa de la doctrina y la jurisprudencia, que puede llegarse a una mejor aplicación e interpretación en estos casos, por lo que desempeñan un rol fundamental para realizar dicha tarea.
[1] Lohmann, Juan Guillermo. «Comentario al artículo 195». En: AAVV. Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, Pág. 812.
[2] Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil, 2013, pp.154. “Nuestro Código es de la posición de que en ciertos casos como los actos de disposición a título gratuito no importa averiguar la mala fe o buena fe del deudor o el adquirente. Sobre esto cabría dos interpretaciones: en negocios que consisten en actos de disposición a título gratuito no es necesario que exista un propósito fraudulento, solo la realización del supuesto contemplado en la norma (en estos casos bastará que se produzca un perjuicio al acreedor) para que sea objeto de la acción pauliana, ya que lo que se protege es garantizar el derecho crediticio del acreedor). Esto nos lleva a concluir necesariamente que la acción pauliana aún en situaciones en que no haya fraude a los acreedores operará, cuando aparezca el peligro de satisfacer al acreedor en su crédito. Una segunda interpretación sería en que la ley en estos casos, presume que son actos fraudulentos, sujetos por ello a la acción pauliana, por lo que no interesaría investigar si el deudor y/o adquirente actuaron o no de mala fe. Esto último nos da a entender que la buena fe no rompe la presunción iure et de iure (presunción que no admite prueba en contrario). Con esta interpretación sí se podría decir que la acción pauliana solo opera en situaciones en fraude a los acreedores, aunque conllevaría a presumir un actuar dañoso en casos que realmente no es necesario que lo haya”.
[3]Balarezo Ponce, René. “Fraude al acreedor mediante el acto jurídico”. El Negocio Jurídico. Lima: Fundación Manuel J. Bustamente de La Fuente, 2014, p. 341-342. “Los actos de disposición gratuitos del deudor, desde ya resultan, por decirlo menos, sospechosos en sí mismos; puesto que, sabiéndose obligado a honrar un compromiso o un crédito frente a un acreedor, que el deudor tome la actitud de desprenderse o disminuir su patrimonio sin recibir nada a cambio, se presenta como algo inusual, poco común o poco normal en el actuar de un ser humano, que por lo general busca maximizar y obtener los mejores beneficios, y esto a veces de manera inconsciente; máxime en el contexto que se encuentra, en la posición del deudor. […]Para ejercer la acción pauliana frente a actos gratuitos del deudor, solo se exige al acreedor que demuestre ser tal, es decir tener una relación obligacional o de crédito con el deudor, que el acto acusado de fraudulento sea de disposición y que pruebe el requisito objetivo. Se le brinda además al acreedor una ayuda con la carga de la prueba, mediante una presunción, que establece que no hay perjuicio del acreedor o que éste en su crédito se encuentra suficientemente respaldado y sin riesgo de ser honrado (existencia de bienes libres)”.
[4] Merino Acuña, Roger “La acción revocatoria ordinaria o pauliana: lineamientos fundamentales”. Lima: Actualidad Jurídica, Tomo 156, 2006.
[5] Espichán Mariñas, Miguel. “Acción revocatoria y tratamiento de los actos de disposición a título gratuito anteriores al crédito”. En: Revista Jurídica del Perú, tomo 84, Lima: Gaceta Jurídica, 2008. p. 359. Y Mesinas Montero, Federico. “La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito” En: Actualidad Jurídica., Lima: Gaceta Jurídica, Tomo 96, 2001.
[6] León Barandiarán, José. Acto Jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 1997, p. 207.
