La nulidad de oficio en segunda instancia: ¿puede (debe) utilizarse sin límites?

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Sumario: 1. Introducción, 2. El caso, 3. ¿Qué es la nulidad de oficio?, 4. Las reglas de juego, 5. Las reglas de oro que se soslayan:  la oralidad y el contradictorio en la apelación de sentencias, 6. La sugerencia del autor.


1. Introducción

El presente post se avoca a ensayar una explicación sobre cuál debiera ser el límite del poder nulificante del tribunal de alzada, cuando de una nulidad de oficio se trata.

Se da por descontado que el lector se encuentra familiarizado con el concepto y efectos de la nulidad en el proceso penal, de tal modo que las exposiciones de los argumentos no serán reiterativas en conceptos y categorías.

Para hacer digerible la lectura (y lograr poner en contexto al lector), el dicente citará un caso penal real donde se hizo uso de la nulidad de oficio. A fin de resguardar la identidad de las partes procesales no se usarán los nombres reales. Los hechos son:

2. El caso

  • El imputado X es acusado por la presunta comisión de tres delitos: falsedad genérica, falsedad ideológica y lavado de activos.
  • El juzgado de investigación preparatoria considera que el presente caso debe ir a juicio. En autos se encuentra constituido como actor civil un procurador especializado en delitos de lavado de activos.
  • Instalado el juicio oral, fiscalía retira la acusació, pero sólo respecto al delito de lavado de activos (es decir, el juicio sigue para con los delitos de falsedad genérica y falsedad ideológica)
  • El juez de juzgamiento decide absolver al imputado X.
  • Fiscalía no apela la sentencia de primera instancia.
  • Quien sí apela es el procurador especializado en lavado de activos, y lo hace en el extremo de la sentencia de primera instancia que declaró fundado el retiro de acusación. El fundamento de su apelación es que no se le dejó hacer valer su derecho a ser oído una vez que el fiscal retiró la acusación. En consecuencia, solicita la nulidad de la sentencia absolutoria y pide que se celebre nuevo juicio, pero solo en el extremo referido al delito de lavado de activos.
  • La sala superior dicta concesorio y cita a todas las partes a audiencia de apelación.
  • En audiencia de apelación, el procurador, el abogado defensor, el fiscal superior y el tribunal de alzada centran el debate en lo apelado por el procurador.
  • Días después se notifica[1] la sentencia de segunda instancia a los sujetos procesales. El extremo decisorio dicta los siguiente: i) declarar infundada la apelación deducida por el procurador de lavado de activos, ii) declarar de oficio la nulidad de la sentencia absolutoria en el extremo que absuelve al imputado X por la presunta comisión de los delitos de falsedad genérica y falsedad ideológica pues se advierte que el juzgador de primera instancia habría valorado indebidamente la prueba actuada en juicio, iii) en consecuencia se ordena que se celebre nuevo juicio, en un diferente juzgado, respecto a esos dos delitos.

3. ¿Qué es la nulidad de oficio?

Es la nulidad advertida y declarada por el juez, no por las partes. Siempre será absoluta y sustancial, pero sobre todo es una potestad del juzgador y no un mandato.

4. Las reglas de juego

El Código Procesal Penal peruano ha descrito las reglas atinentes a la nulidad de oficio en el tribunal de alzada, reglas que nosotros llamaremos reglas de juego.

4.1. Solo en los casos del artículo 150° se podrá deducir nulidad de oficio.

  • A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia.
  • Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas.
  • A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria.
  • A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

4.2. En el caso de las apelaciones, el poder del tribunal de alzada se circunscribe solo a la pretensión impugnatoria.

4.3. El tribunal revisor puede declarar la nulidad en el caso de nulidades absolutas y sustanciales no advertidas por el impugnante.

Bien, vamos al caso concreto. El imputado X es llevado al tribunal de apelaciones por el procurador de lavado de activos (actor civil) aun cuando el fiscal decide no hacer uso de su derecho a apelar la sentencia.

Así las cosas, la resolución materia de apelación es la sentencia de primera instancia. Se alega defectos sustanciales que acarrean nulidad. Definida la materia y argumento de apelación, queda circunscrito el ámbito de acción del tribunal revisor. El a quem, por más poder oficioso que tenga, no podrá pronunciarse más allá del ámbito de su competencia.

5. Las reglas de oro que se soslayan: la oralidad y el contradictorio en la apelación de sentencias

Si bien el gran caudal de escritos de apelación se hace con profundo esmero, estos solo cumplen la función de llave para abrir la cerradura de la segunda instancia, pues nuestro sistema –a dios gracias– ha decidido dar un especial tratamiento a lo dicho antes que a lo escrito, razón por la cual el escrito de apelación cumple una función de guía o ruta para el juez, pues con él sabrá hacia dónde alegará el recurrente.

La oralidad es tan importante en la apelación que el tribunal revisor no se pronuncia sobre un agravio que no fue objeto de debate.

La excepción a la regla, según algunos, pareciese ser la nulidad de oficio, que se puede decretar sin escuchar a las partes, sin que las partes se contradigan y sin que el escrito de apelación la alegue.

Esto es absolutamente falso, pues toda decisión a la que llegue el juez en el proceso penal como lo conocemos debe ser producto de un proceso dialéctico.

Sin contradictorio, el juez subvierte sus funciones y hace las veces de juez, defensor y fiscal (para el caso que nos conmina, las veces de juez, recurrente y recurrido).

En el caso del ejemplo, el juez de apelación advierte un defecto sustancial que acarrea nulidad, pero este defecto no ha sido advertido por el impugnante ni en el debate oral, ni en el escrito de apelación.

Sin embargo, el juez de alzada no puede declarar la nulidad de oficio sin más, por mucho poder oficioso que se le confiera, sin antes advertir a las partes de la situación y escuchar qué posición deciden tomar. Sin tomar tal precaución la decisión del juez de alzada violó el principio del contradictorio.

Este juicio obedece a tres razones. La primera de ellas es el contradictorio, que permite a las partes defenderse y alegar todos los aspectos que incidirán en el futuro del procesado. Esto nos lleva a la segunda razón: tratándose de una apelación de sentencia, en el caso de nulificar de oficio sin que el juez de apelación escuche los argumentos de los procesados, que es una facultad potestativa y no imperativa, y esta sea flagrantemente ilegal, no habrá vía recursiva que pueda usar el afectado para hacer valer un derecho que le asiste. La última razón habla de la proporcionalidad de la nulidad, pues sin escuchar a las partes el juez se encontrará en la sincera creencia de que su decisión era necesaria pues existía un defecto absoluto y sustancial, sin embargo, esta decisión solo obedecerá a su fuero interno.

6. La sugerencia del autor

Cuando el juez de alzada, advierta una nulidad contenida en las causales del artículo 150° del código procesal penal, que no fue ni alegada ni oralmente ni en el escrito de apelación, debe hacer ver a las partes lo que advierte y estar dispuesto a escucharlas para que brevemente se pronuncien sobre la nulidad de oficio advertida y su existencia o en todo caso la idoneidad de declararla.

Esta sugerencia, no solo ayudará a respetar a la oralidad y el contradictorio, sino que ayudará a aplacar la suspicacia para con el comportamiento del tribunal de alzada, cuando de nulidades de oficio se trata.


[1] La sentencia del tribunal de alzada tiene como fecha 25 de noviembre de 2019.

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