La Ley 31039 que aprueba el ascenso automático excluyendo la meritocracia y el concurso público. Crónica de una inconstitucionalidad anunciada

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Sumario: 1. La rauda y accidental promulgación de la Ley 31039, 2. Los técnicos y auxiliares asistenciales —y el personal administrativo— no pertenecen a la carrera especial de los profesionales de salud, 3. La arremetida de la Ley 31039 para establecer el ascenso automático excluyendo la meritocracia y el concurso público, 4. La anunciada inconstitucionalidad, e ilegalidad, de la Ley 31039, 5. El momento para proseguir con la verdadera reforma del servicio civil mediante la Ley 30057.


1. La rauda y accidental promulgación de la Ley 31039

A lo largo de estos últimos años y, en sobremanera, en este estado de emergencia sanitaria nacional y aislamiento social obligatorio (cuarentena) generada por la pandemia del COVID-19, la producción las leyes por parte del Congreso solo ha denotado “populismo” e “improvisación” en materia de regulación del servicio civil (antes denominado, empleo público), como es el caso de Ley 31039, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de agosto de 2020. A través de dicha norma se pretende regularizar los procesos de ascenso automático en el escalafón, el cambio de grupo ocupacional, cambio de línea de carrera, el nombramiento y cambio a plazo indeterminado de los profesionales, técnicos y auxiliares asistenciales y personal administrativo de la salud para brindarle, aparentemente, a los trabajadores mejores condiciones laborales.

Entre otros aspectos que regula la Ley 31039, lo que ha llamado más la atención es el establecimiento de la promoción (ascenso y cambio de grupo ocupacional) automática para los trabajadores públicos antes mencionados y que laboran en el Ministerio de Salud, sus organismos públicos, gobiernos regionales y EsSalud. Así, en las siguientes líneas se abordará algunas inconsistencias de la referida ley, no solo del marco jurídico —constitucional y legal— del régimen laboral públicos sino también de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional.

2. Los técnicos y auxiliares asistenciales —y el personal administrativo— no pertenecen a la carrera especial de los profesionales de salud

No todo el personal que labora en el Sector Salud pertenece a la carrera especial de salud, regulado por la Ley 23536 y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 019-83-PCM. En este régimen solo están comprendidos los profesionales de la salud (médico cirujano, químico farmacéutico, obstetriz, enfermero, médico veterinario que labore en el campo asistencial de la Salud Pública, biólogo, sicólogo, nutricionista, ingeniero sanitario; y asistenta social) que prestan servicios asistenciales en el Sector Salud, considerándose como trabajo asistencial a las actividades finales, intermedias y de apoyo que realizan los profesionales de la salud en los establecimientos de salud del Sector Público.

Así, los técnicos y auxiliares asistenciales de salud —ni mucho menos el personal administrativo— no se encuentran comprendidos bajo los alcances de la Ley 23536 y si bien cuentan con un marco normativo propio (Ley 28561 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 004-2012-SA), ello no implica que sean una carrera o régimen especial como la regulada en la Ley 23536 para los profesionales de la salud.

Esta no inclusión de los técnicos y auxiliares asistenciales de salud se debe a que éstos participan en el equipo multidisciplinario de salud, cumpliendo determinadas actividades y tareas que les son asignadas por el profesional de la salud, de acuerdo a sus competencias, durante el proceso de atención de las personas en los establecimientos de salud y servicios médicos de apoyo. Asimismo, participan en la atención de los servicios de salud conjuntamente con los profesionales de la salud; y, según sus funciones, participan en los servicios de salud, dentro del equipo de salud, en los procesos de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud, mediante el cuidado de la persona.

De este modo, existe una imprecisión flagrante en el objeto de la ley en cuestión (artículo 1), al no delimitar claramente qué personal tiene o no la condición de profesionales de la salud; aunque al regular el ascenso automático (artículo 3) pretende establecer dicha diferenciación con la mención de “profesionales de la salud no médicos”, sin siquiera hacer mención a la Ley 28561 y su Reglamento.

3. La arremetida de la Ley 31039 para establecer el ascenso automático excluyendo la meritocracia y el concurso público

El ingreso a los regímenes laborales especiales del empleo público (sector salud, educación, servicio diplomático y penitenciario), se rigen por sus propias normas, por lo que sus disposiciones asignan diferentes requisitos para el ingreso del personal, los procedimientos de selección, entre otros criterios.

No obstante, el ingreso a dicho régimen se logra obligatoriamente mediante concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades, con transparencia, conforme lo prevé la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, el Decreto Legislativo 1023 y demás normas al respecto, las mismas que son de aplicación transversal a todos los regímenes laborales (generales y especiales) del empleo público.

La promoción o ascenso, denominado por algunos “progresión”, además de contar con una regulación en los tratados internacionales de derechos humanos -los incisos c) de los artículos 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-, está reconocida en Constitución de 1993 como un derecho, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su STC 04331-2008-PA/TC (fundamento 8):

El derecho a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones tiene su fundamento constitucional en el derecho al trabajo, entendido como un medio de realización de la persona (artículo 22) y en el principio-derecho de igualdad de trato y de oportunidades en la relación laboral (artículo 26). Mediante este derecho se trata de dar opción, sin preferencias ni discriminaciones, a los trabajadores que se encuentran en una misma situación para que puedan acceder en igualdad de condiciones a la promoción profesional, contribuyéndose de este modo a la realización y el desarrollo del trabajador, y a la configuración del trabajo decente. (Énfasis agregado).

Como se puede apreciar, los procesos de progresión en la carrera son mecanismos de vital importancia, debido a que —de acuerdo a los puntos 37 y 39 de la Carta Iberoamericana de la Función Pública— favorecen y estimulan el crecimiento de las competencias de los empleados públicos, satisfaciendo en lo posible las expectativas de progreso profesional, en armonización con las necesidades de las entidades públicas.

En el marco de lo establecido por la Constitución de 1993 y el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, debe entenderse que, tanto en los regímenes del empleo público como en el nuevo régimen del servicio civil, se reconoce el derecho a la promoción o ascenso, el mismos que se vincula con la capacitación profesional y la garantía de igualdad y de no discriminación.

Por otra parte, se debe tener en consideración que el ascenso forma parte del contenido del derecho de acceder a la función pública en condiciones de igualdad, tal como lo se ha establecido en la STC 0025-2005-PI/TC (fundamento 44). Y, en razón a esta jurisprudencial, en la STC 00029-2018-PI/TC (fundamento 70), se ha precisado lo siguiente:

Por lo tanto, dada la relevancia de la regulación de las condiciones de ascenso en una carrera administrativa, desde la perspectiva de la progresión, según lo interpretado por este Tribunal como uno de los alcances de este bien constitucional, así como desde el derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, se concluye válidamente que lo establecido en la ley impugnada [Ley N° 30745, Ley de la Carrera del Trabajo Judicial, similar a la Ley N° 28561, Ley que regula el trabajo de los técnicos y auxiliares asistenciales de salud] no constituye una carrera administrativa, de acuerdo con las exigencias de la Constitución y con la interpretación vinculante de este Colegiado (énfasis agregado).

Ahora bien, con la Ley 31039, bajo la justificación de que se requiere contar con más profesionales, técnicos y auxiliares asistenciales de salud, además de personal administrativo, en el Sector Salud, solo está transgrediendo la garantía del acceso a la función pública, así como lo que implica su progresión en la carrera (puesto que la estructura y niveles de sus actividades se encuentra regulada por el Decreto Legislativo 276); al prescindir de un concurso público de méritos, la acreditación del cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos para el puesto, la existencia de la plaza debidamente presupuestada, entre otros aspectos.

4. La anunciada inconstitucionalidad, e ilegalidad, de la Ley 31039

No existe un acceso directo al empleo público ni ascenso automático en la carrera (general o especial) en el Sector Público, puesto que ellos se realizan con observancia estricta de un concurso público de méritos, en igualdad de condiciones, sin preferencias ni discriminaciones. Solo basta recordar que el Tribunal Constitucional en la sentencia antes mencionada señaló que, mediante el derecho de la progresión o ascenso, “se trata de dar opción, sin preferencias ni discriminaciones, a los trabajadores que se encuentran en una misma situación para que puedan acceder en igualdad de condiciones a la promoción profesional, contribuyéndose de este modo a la realización y el desarrollo del trabajador, y a la configuración del trabajo decente” (énfasis agregado).

Con todo ello, la Ley 31039 estaría transgrediendo abiertamente aspectos esenciales establecidos por normas que son de aplicación transversal a todos los regímenes laborales generales y especiales del Sector Público, como son, entre otras, la propia Constitución (art. 22, 26 y 40), la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público (art. 5 al 9), el Decreto Legislativo 1023 (Art. IV de su título preliminar), la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (Tercera disposición complementaria transitoria), el Decreto de Urgencia 016-2020 (art. 2, 4 y 9) , así como los criterios jurisprudenciales fijados por el Tribunal Constitucional (STC 0008-2005-PI/TC, f. 8; STC 0025-2005-PI/TC (fundamento 44); STC 04331-2008-PA/TC, f. 8; STC 05057-2013-PA/TC, precedente vinculante; y, STC 00029-2018-PI/TC, recientemente publicada, ff. 69 y 70).

Seguramente, esta inconstitucionalidad anunciada será resuelta en los próximos meses por nuestro máxime intérprete de la Carta Maga, puesto que el Poder Ejecutivo con fecha 31 de agosto de 2020 ha presentado la demanda de inconstitucionalidad (contenida en 23 folios) contra la Ley 31039 por contravenir los artículos 2 -inciso 2-, 7, 9, 10, 11, 12, 40, 43, 103 y 118 -incisos 3- y 17, 78, 79 de la Constitución de 1993; aunque no haya hecho mención a la demás normativa y jurisprudencia antes mencionada, pero que el Tribunal Constitucional deberá analizarlo, así como las diversas opiniones emitida sobre la materia por parte del ente rector de Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Sector Público (Servir).

Esta libre discrecionalidad del Legislativo, en el que reina el populismo, y que ha quedado evidenciada con la promulgación de la Ley 31039, no hace más que desnaturalizar y restar valor a la función pública, a través de la cual se busca profesionalizar el empleo público otorgando equitativamente mejores y mayores condiciones a los trabajadores, sobre la base de la meritocracia. Y, con ello, brindar servicios más eficientes y de mejor calidad por parte de la administración pública, a favor de la toda la ciudadanía, en sobremanera en estos tiempos de pandemia.

5. El momento para proseguir con la verdadera reforma del servicio civil mediante la Ley 30057

De conformidad con el artículo 1 del Decreto Supremo 012-2011-SA, se precisa que dentro de los alcances de la Ley 28561 están comprendidos: i) Los técnicos y auxiliares asistenciales de salud que desarrollan funciones en los servicios de Enfermería, Obstetricia, Laboratorio, Farmacia, Rayos X, Medicina Física y Rehabilitación, Nutrición y Odontología;  ii) Los técnicos y auxiliares asistenciales de salud que laboraban bajo el régimen del Decreto Legislativo 276 a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 28561; y, iii) Los servidores administrativos que realizan trabajo asistencial, señalados en el anexo referido en el artículo 2 del Decreto de Urgencia 046-2002.

Es por tal razón que, el trabajo de los técnicos y auxiliares asistenciales de salud se rige por: i) Ley 26842, Ley General de Salud; ii) Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; iii) Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público; iv) Ley 30057, Ley del Servicio Civil y sus Reglamentos correspondientes; y, v) Sector Privado (Decreto Legislativo 728), las normas que le fueren aplicables.

En la Administración Pública tenemos diversos regímenes laborales generales, como el Decreto Legislativo 276, el Decreto Legislativo 728 y el Decreto Legislativo 1057, que coexisten con los regímenes de carreras especiales: profesorado y magisterio, de los docentes universitarios, de los profesionales de la salud, de los magistrados, de los fiscales, de los diplomáticos, de los servidores penitenciarios, de los militares y policías y de los trabajadores judiciales. A ello, hay que agregar las otras modalidades de contratación, como son: (i) el régimen de los Gerentes Públicos, creado por el Decreto Legislativo 1024; (ii) el régimen del Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Público (FAG), creado por el Decreto Ley 25650 y habilitado por la Ley 29806; (iii) el régimen del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD); y, (iv) el régimen del contratación de Personal Altamente Calificado en el Sector Público (PAC), regulado por la Ley 29806 y su reglamento, Decreto Supremo 016-2012-EF.

Producto de la coexistencia de estos regímenes, los trabajadores cumplen reglas diferentes, tienen condiciones diferentes —“en cuanto al ingreso al servicio, estabilidad en el empleo, despido y disciplina”—, perciben beneficios desiguales y poseen distintas obligaciones que, en la práctica, originan inequidades para los trabajadores del Estado, generando así un desvalor en el ejercicio de la función pública. Para un grupo de trabajadores existe una “excesiva rigidez” y para otros una “mayor flexibilidad”. “Así, tenemos que el actual sistema dificulta e impide prescindir de personal evidentemente ineficiente o inmoral y, simultáneamente, facilita el abuso, dada la discrecionalidad que puede existir en las designaciones, nombramientos y contrataciones”[1].

Es por ello que, urge continuar con la reforma del empleo público implementada con la Ley del Servicio Civil, puesto que con dicha norma —perfectible por supuesto— se tiene como objetivo cumplir con ordenar la planilla pública, mejorar la calidad del servicio y revalorar la función pública, a través de profesionalizar el empleo público (con la existencia de una verdadera carrera administrativa y con progresión en la misma) otorgando equitativamente mejores y mayores condiciones a los trabajadores, sobre la base de la meritocracia. Y, con ello, brindar servicios más eficientes y de mejor calidad por parte de la administración pública, a favor de la toda la ciudadanía[2].

Ese es el objetivo central (y el norte) de esta reforma regulada por la Ley del Servicio Civil —y no de la confusa y accidental Ley 31039—, que por la falta de voluntad política y de decisión de los dirigen los poderes del Estado —así como de rechazo de los propios trabajadores públicos, por la desinformación que se les brinda— está paralizada.

Para tal efecto, frente a la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Ejecutivo, se genera una oportunidad para que el Tribunal Constitucional pueda emitir una sentencia estructural para tutelar el derecho de acceso a la función pública, en el marco de la Ley del Servicio Civil, esto es “[c]onstruir un derrotero donde todas las entidades estatales dialoguen y colaboren por la vigencia efectiva (…)”[3] de dicho derecho fundamental; exhortando que la implementación del nuevo régimen del servicio civil se efectúe a través de una política pública de Estado.


[1] BONIFAZ, José L. y MARTÍNEZ, Juan J. Reforma del servicio civil: Momento de implementación. CIES, Lima, 2016, p. 9.

[2] ABANTO, César y PAITÁN, Javier. Manual del Régimen Laboral Público. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp 11-12.

[3] STC 02018-2015-PA/TC, voto singular del magistrado Miranda Canales.

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