Los días 9 y 10 de noviembre, diversos juristas nacionales e internacionales se reunieron con motivo del Congreso Internacional: Criminalidad Organizada y Corrupción de Funcionarios. Durante esos dos días, los expositores abordaron temas relacionados con los delitos de corrupción en el marco la criminalidad organizada transnacional y sus repercusiones en nuestro país, la corrupción vinculada al financiamiento de los partidos políticos y otros.
Uno de los expositores fue Percy García Cavero, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura, doctor en derecho por la Universidad de Navarra y, como es sabido, autor de una vasta producción académica. En esta oportunidad disertó sobre el siguiente tema: Responsabilidad de las personas jurídicas en delitos de corrupción de funcionarios en el marco de la criminalidad organizada.
Hasta hace algunos años la corrupción era vista como un asunto de funcionarios públicos improbos, que ponían a disposición su función pública a cambio de una ventaja o beneficio. Sobre este enfoque de la corrupción como una cosa de funcionarios públicos, la política criminal se ha desplegado centrándose en la represión al funcionario público.
No solo las penas existentes se incrementaron notablemente, sino que además se crearon un conjunto de figuras delictivas nuevas que lo que han procurado es englobar las distintas formas de aparición de la criminalidad vinculada a la corrupción.
Por el contrario, la reacción punitiva frente al agente corruptor, es decir, frente al particular; ha sido siempre moderada e incluso en el plano criminológico, de alguna forma, neutralizada bajo la lógica de que un particular no tiene nada más que hacer para poder avanzar en ciertos temas como pueden ser las inversiones, los trámites administrativos, judiciales, etc.
La intensificación de la política criminal centrada en el funcionario público ha sido bastante evidente, en la medida en que, incluso esto ha llevado a un aumento en la severidad de los temas sino también, por ejemplo, a la creación de nuevos tipos penales que prescinden de elementos típicos vinculados a la corrupción pero que son de difícil probanza. Como son, por ejemplo: colusión desleal, negociación incompatible y, evidentemente, el muy discutido tipo penal de enriquecimiento ilícito.
Se han generado extremadas ampliaciones del plazo de prescripción, duplicando y, finalmente, ahora, declarando imprescriptible los delitos cometidos por funcionarios públicos, y también, dentro de esta lógica vamos «a con todo» con el funcionario público, pues también las penas con este son efectivas. No hay posibilidad de que ellos reciban algún tipo de suspensión en la ejecución de la pena.
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Esta es la política criminal que se ha manejado en los últimos años y que pervive en la lucha contra la corrupción. La situación que describo ha ido cambiando en los últimos tiempos, pues ya se comienza a entender que la corrupción no es cosa de uno sino una cosa de dos. ¿Eso qué significa? Que el particular interviene en la génesis de la corrupción. Y que es tan importante reprimir al funcionario público como al agente corruptor. Y este descubrimiento de la figura del corruptor (para el derecho penal) ha traído diversas consecuencias, como que se le comience a sancionar con la misma gravedad con la que se le sanciona al funcionario público.
Y creo que lo que muestra de manera bastante gráfica esa situación, es la reciente modificación al artículo 25 del Código Penal, que ha incluido un último párrafo en el que prácticamente se asume la teoría de la unidad del título de imputación y que pensando fundamentalmente en delitos de funcionarios públicos permite ahora castigar al partícipe extraño con la misma pena, utilizando el mismo marco punitivo que está fundamentalmente estructurado sobre la base del deber que le corresponde al funcionario público. Es decir, vamos a tratar al particular, penalmente, de la misma manera como estamos tratando al funcionario público.
Dentro de estos mecanismos de intensificación de la reacción penal hay que ampliar también la base de imputación. Ya no solamente hay que castigar bien al particular, sino que también existen en el ámbito de la actividad económica y particular, la intervención de las personas jurídicas, de las empresas y entonces también hay que reaccionar contra ellas.
Esta política criminal que ahora piensa que la corrupción es una cosa de dos y ya no solo de uno, presupone que la persona jurídica tiene un rol también importante. Y es, precisamente esto, lo que ha impulsado en los últimos tiempos en diversos países la incorporación de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, precisamente y fundamentalmente para delitos de corrupción. El Perú se ha sumado a esta tendencia internacional de reprimir a las personas jurídicas por el delito de cohecho con la aprobación de la Ley 30424.
Y aunque está ley, en principio, surgió motivada más por un afán político de ir haciendo camino para que el Perú pueda entrar en la OCDE, y cumplir con el estándar legislativo exigido de sancionar a las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional; el proyecto originario de la CAN quiso, creo yo, darle una solución más global al problema y eso significó que su proyecto estuviese fundamentalmente dirigido a establecer una responsabilidad penal para la persona jurídica, por los delitos de corrupción en general, no solamente limitándose al cohecho activo transnacional, pero teniendo como margen lo que señala la OCDE para el proyecto Perú. La presión de los gremios empresariales llevó a que ese proyecto originario de la CAN, tuviese algunas modificaciones, que fundamentalmente fueron dos:
1) Se le restó la severidad al reproche que contenía las sanciones a las personas jurídicas, en la medida que se les quitó el adjetivo de penal y se le puso el adjetivo de administrativo. Todos sabemos que el reproche penal sería mayor.
2) Limitar la aplicación de esta ley solamente al delito de cohecho activo transnacional, un delito que, además, en la realidad peruana, tiene una incidencia mínima prácticamente. Yo personalmente no conozco ninguno.
¿Qué sucedió? En el Perú se presentó, a principios de este año, el famoso caso “Lava Jato” y de las constructoras brasileñas, y el descubrimiento de estas políticas sistemáticas de sobornos para obtener licitaciones de gran envergadura. Esto motivó que el gobierno tuviese que tomar un conjunto de medidas en la lucha contra la corrupción. Y una de esas medidas legislativas fue ampliar la base de esta ley. Es decir, ya que la ley solamente sancionaba un delito pues que ahora pudiera ampliarse a otros; y de esa forma demostraba el gobierno, en el plano legislativo, que algo hacía en la lucha contra la corrupción. Es decir, que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica ya no solamente se aplicaría solo para cohecho activo transnacional sino que también para el cohecho doméstico y, además, lavado de activos y financiamiento del terrorismo; siguiendo un poco los parámetros de la legislación chilena.
Esta ley entrará en vigencia el próximo año, ha tenido ya una prórroga –debería de haber entrado en julio del 2017–, pero aún la reglamentación no existe. En este contexto quiero referirme a mi ponencia. ¿Qué voy a tratar el día de hoy? Pues bien, pienso desarrollar tres aspectos muy concretos de la Ley 30424.
El primer aspecto que quiero abordar es la naturaleza que tienen las sanciones que se prevén en esta ley para las personas jurídicas. Es decir si se tratan de sanciones de naturaleza administrativa, o si por el contrario, realmente se tratan de sanciones penales.
El segundo aspecto es lo referido al modelo que sigue este sistema de atribución de responsabilidad penal y cuál es el qué deberíamos seguir. Si uno analiza la legislación comparada, se puede encontrar claramente distintas legislaciones siguen modelos distintos para determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El tercer punto que quisiera tratar, es el tema referido a los sistemas de cumplimiento normativo, o también conocido en nuestra ley como «modelo de prevención del delito». Dado que en nuestra ley, las personas jurídicas están exentas de responsabilidad penal, si con carácter previo a la comisión delito han implementado sistemas de prevención de delito.
CONTINÚA…
(Continúa hasta el segundo 04:01:22)
