Sumario: 1. Introducción, 2. Cuestión previa: Los mandatos de carácter particular en el marco de las medidas administrativas, 3. Emergencias ambientales y las Acciones de Primera Respuesta, 4. Naturaleza y objeto del Plan de Rehabilitación, 5. Cuestiones poco claras en el RPAAH y no resueltas por el OEFA, 6. Etapa y plazo para la presentación y ejecución del Plan de Rehabilitación, 7. El Plan de Rehabilitación en la jurisprudencia del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA, 8. Conclusiones.
1. Introducción
Después del desastre ambiental en Ventanilla por el derrame de petróleo, el Plan de Rehabilitación (PdeR) como mecanismo de remediación ambiental ha adquirido singular importancia. No obstante, su naturaleza jurídica y la exigencia de su presentación en la fase de supervisión y, sobre todo, su ejecución, entre otros aspectos, nos genera ciertas dudas.
Inicialmente el OEFA consideraba que la remediación ambiental no puede ordenarse mediante un mandato de carácter particular. Actualmente estima que el PdeR –cuyo objeto es la remediación ambiental–, puede exigirse mediante un mandato de carácter particular.
Este cambio de postura tiene serias repercusiones jurídicas y sobre todo prácticas. Significa que el PdeR como mandato de carácter particular puede exigirse durante la etapa de supervisión sin necesidad del inicio del PAS. Y es lo que precisamente viene haciendo el OEFA.
Ahora bien, si el objeto del PdeR es la remedición ambiental, en rigor, estaríamos ante un plan de reparación del daño ambiental. De ser así, no podría exigirse el PdeR con un mandato de carácter particular; salvo en lo que respecta a su presentación, no su ejecución. De ello se sigue que la ejecución del PdeR no podría ordenarse mediante un mandato, sino a través de una medida correctiva en la fase final de PAS.
2. Cuestión previa: Los mandatos de carácter particular en el marco de las medidas administrativas
Los mandatos de carácter particular forman parte de la variada gama de medidas administrativas contempladas en nuestra normativa ambiental. Algunas medidas se pueden dictar antes del inicio del PAS (mandatos de carácter particular, medidas preventivas, etc.), y otras durante el PAS (medidas correctivas de decomiso, paralización de actividades, reparación del daño ambiental, etc.).
La Ley 29325 del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Ley del SINEFA) faculta al OEFA a emitir mandatos de carácter particular “que tengan como finalidad garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental” (art. 16-A).
Complementando dicha norma, el Reglamento de Supervisión del OEFA indica que los “mandatos de carácter particular son disposiciones dictadas por la Autoridad de Supervisión, a través de las cuales se ordena al administrado realizar determinadas acciones que tengan como finalidad garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental” (art. 25).
Entre los mandatos de carácter particular que puede disponer la Autoridad de Supervisión mediante resolución, figuran: i) la realización de estudios técnicos de carácter ambiental; ii) realización de monitoreos; y, iii) otros mandatos que garanticen la eficacia de la fiscalización ambiental.
A su vez, el Reglamento de Medidas Administrativas del OEFA prescribe que a través de los mandatos de carácter particular se ordena al administrado elaborar información o documentación que garantice la eficacia de la fiscalización ambiental[1] (art. 4).
En concordancia con la normativa reseñada, el TFA del OEFA determinó los elementos que debe tener esta figura. Así, determinó que los mandatos de carácter particular: i) Son disposiciones exigibles al administrado con el objetivo que realice determinadas acciones, por ejemplo, auditorías, estudios o la generación de información; ii) Las disposiciones deben ser motivadas y establecer el plazo para su ejecución; iii) Su finalidad garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental[2].
Debe observarse que la ley y los citados reglamentos, al igual que la misma jurisprudencia del OEFA, coinciden en que los mandatos de carácter particular tienen como finalidad garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental.
3. Emergencias ambientales y las acciones de Primera Respuesta
En su primera redacción, el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos[3] (RPAAH) disponía que en los casos de emergencia ambiental el operador estaba obligado a adoptar las medidas inmediatas para controlar y minimizar sus impactos; luego las áreas afectadas debían ser “descontaminadas o de ser el caso rehabilitadas en el menor plazo posible”, considerando la magnitud de la contaminación y el daño ambiental causado.
Y, en caso de que las acciones inmediatas y descontaminación no fueran suficientes y se requiriera una rehabilitación complementaria, el operador tendría que presentar un Plan de Rehabilitación (art. 66).
Con la modificación operada por el D.S N° 005-2021-EM, en el RPAAH se precisa mejor las acciones inmediatas y todo lo referido al Plan de Rehabilitación. Actualmente, ante una emergencia ambiental –como el derrame de hidrocarburos–, el operador debe adoptar las Acciones de Primera Respuesta. Estas acciones pueden ser: el control de la fuente, la contención, recuperación del contaminante, y limpieza del área afectada, entre otras acciones, previstas en el Plan de Contingencia (que forma parte del EIA), a fin minimizar los efectos sobre el ambiente (art. 66 y 66-A).
Cumplido el plazo para la ejecución de las Acciones de Primera Respuesta, se realiza la supervisión. Si el supervisor comprueba que los resultados de los muestreos superan los ECA del agua o suelo, o que persisten las alteraciones en el ecosistema, determina la necesidad de implementación de medidas remediación en el área afectada, consecuentemente dispondrá que el operador presente un Plan de Rehabilitación (art. 66-B y 66-C).
4. Naturaleza y objeto del Plan de Rehabilitación
En definición del RPAAH, el PdeR es un “Instrumento de Gestión Ambiental Complementario dirigido a recuperar uno o varios elementos o funciones alteradas del ecosistema después de su exposición a los impactos ambientales negativos”.
De otro lado, desde su misma nomenclatura y definición, se entiende que el objeto del PdeR es la recuperación o rehabilitación de las áreas afectadas, por ende, a través de la rehabilitación se busca “restituir a su antiguo estado”[4]. Como dispone el RPAAH, el operador debe proponer las medidas de remediación en el PdeR, siendo que el objetivo de las medidas de remediación “es reparar los daños al ambiente ocasionados por las actividades hidrocarburíferas”[5].
Ahora bien, estas medidas de recuperación, rehabilitación y remediación del ambiente o alguno de sus componentes –cuya afectación persiste pese a las Acciones de Primera Respuesta–, se traducen finalmente en medidas orientadas a la reparación del daño ambiental. Pues, el causante de la contaminación está obligado a la “restauración, rehabilitación y reparación del daño ambiental” de conformidad al artículo VIII, IX y 147 de la Ley General del Ambiente y el literal d) del art. 22.2 de la Ley del SINEFA.
Entonces, en rigor, el PdeR sería un plan de reparación cuya finalidad es, precisamente, la remediación del daño ambiental. No es su finalidad garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental.
5. Cuestiones poco claras en el RPAAH y no resueltas por el OEFA
A partir de esta verificación –que el PdeR, sería en rigor, un plan de reparación del daño ambiental–, derivan distintas consecuencias jurídica y prácticas, cuando menos respecto a: i) la etapa en la que se debe exigir su presentación; ii) la etapa en la que se debe exigir su ejecución; y, iii) las medias administrativas mediante las cuales se ordenar dichas obligaciones.
Estas cuestiones no están del todo claras en el RPAAH, y tampoco han sido adecuadamente dilucidadas por el TFA del OEFA. No obstante, en atención a lo expuesto precedentemente podemos arribar en forma preliminar a las siguientes conclusiones.
Respecto a la presentación del PdeR. En la etapa de supervisión la Autoridad de Supervisión del OEFA en base a la cláusula abierta “otros mandatos” contemplado en el artículo 25 del Reglamento de Supervisión, mediante el dictado de un mandato de carácter particular solo podría exigir al operador la presentación del PdeR (más su no se ejecución).
En lo que respecta a la ejecución del PdeR. Considerando que el objetivo del PdeR es la remediación de las áreas afectadas por el derrame de hidrocarburos, en la etapa final del PAS la Autoridad Sancionadora del OEFA podría ordenar mediante una medida correctiva (no de un mandato particular), la ejecución del PdeR.
Recuérdese que las medidas correctivas, entre estas la reparación del daño, se imponen conjuntamente con la sanción, por disposición expresa del artículo 251 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General y el artículo 23 de la Ley del SINEFA. Así también se ha pronunciado el TFA del OEFA (Resolución N° 401-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, entre otras).
6. Etapa y plazo para la presentación y ejecución del Plan de Rehabilitación
Conforme a lo anotado, en el decurso del PdeR se debe distinguir la etapa y plazo para su presentación, de la etapa y plazo para su ejecución. El RPAAH solamente regula de forma concreta el plazo para su presentación por parte del titular de la actividad causante de la emergencia ambiental.
Es en la etapa de supervisión donde, de ser el caso, el supervisor dispone la presentación del PdeR y el respectivo plazo para ello –que dependerá de la magnitud y gravedad de la emergencia o siniestro ambiental–. En todo caso el plazo para la (elaboración) y presentación del mismo no debe exceder los dieciocho meses (art. 66-B y 66-C).
En lo que respecta al plazo para la ejecución misma del PdeR, el RPAAH se limita a señalar que el Plan es ejecutado previa aprobación de la DGAAH. Por su parte, el TFA del OEFA ha puntualizado que el PdeR, “luego de ser aprobado deberá ejecutarse de manera inmediata”[6], aunque esta aseveración debe ser matizada con lo expuesto en el acápite anterior.
En síntesis, y de acuerdo a la tesis sostenida en este trabajo, entendemos que el inicio de la ejecución del PdeR se llevaría a cabo una vez aprobado por la DGAAH y previo dictado de una medida correctiva por pate del OEFA. En tanto, el plazo de ejecución se determinaría en el respectivo PdeR cuya ejecución de las medidas propuestas, nuevamente, dependerá de la magnitud y gravedad de la emergencia ambiental.
El PdeR debe ser presentado a la Dirección General de Asuntos Ambientales de Hidrocarburos (DGAAH) del MEM, instancia que se encargará de su evaluación y aprobación. En tanto, la supervisión y fiscalización de la ejecución del Plan corresponderá al OEFA.
7. El plan de rehabilitación en la jurisprudencia del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA
En un primer momento el TFA del OEFA consideró que la remediación ambiental no puede ordenarse mediante un mandato de carácter particular. Posteriormente cambió de criterio al estimar que la presentación del PdeR –cuyo objeto es la remediación ambiental–, puede exigirse mediante un mandato de carácter particular en la etapa de supervisión.
En la Resolución N° 006-2015-OEFA/TFA-SEPIM, referido a los vertimientos de efluentes de una planta industrial pesquera, el TFA concluyó que “las acciones de remediación o mitigación no pueden ordenarse mediante un mandato de carácter particular” y que el mandato de carácter particular “no es materia para ordenar medidas y acciones para la remediación de una zona impactada”[7] (fj. 57).
En la Resolución N° 022-2021-OEFA/TFA-SE, en aplicación de la Ley del SINEFA y el artículo 22 del Reglamento de Supervisión, el TFA sostiene que la Dirección de Supervisión se encuentra facultada a emitir mandatos de carácter particular, medidas preventivas, requerimientos, y otros mandatos; por lo tanto, cuando persiste la contaminación y el daño ambiental por el derrame de hidrocarburos, el OEFA tiene la facultad de exigir al “responsable del siniestro ambiental, la elaboración de un plan de rehabilitación ambiental” (fj. 39, 41 y 42).
Seguidamente, en la misma resolución, tras reiterar los tres elementos conformantes de los mandatos de carácter particular, procede a verificar el cumplimiento de tales elementos en el mandato de presentación del PdeR ordenado por la primera instancia.
i) Sobre la disposición exigible para determinada acción, argumenta que el PdeR, “conforme con el RPAAH, es un instrumento de gestión ambiental dirigido a la recuperación de ecosistemas alterados por impactos ambientales negativos; con lo cual, se encuentra orientado a la generación de información y, adicionalmente, la recuperación del medio ambiente por impactos ambientales” (fj.101).
ii) Sobre la debida motivación y plazo para el cumplimiento, el TFA manifiesta que el dictado del mandato de carácter particular se sustentó en los hechos (continuación del daño ambiental), y normativa aplicable, disponiendo la presentación de un PdeR en un plazo de 18 meses.
iii) Sobre garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental, el TFA afirma que “la función de supervisión se encuentra dirigida a asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la regulación ambiental por parte de los administrados, siendo que la DSEM sustentó la necesidad de acciones de rehabilitación complementarias por parte de Petroperú, se puede advertir el cumplimiento del mencionado elemento” (fj. 109).
En esa misma línea, el TFA emitió la Resolución N° 475-2023-OEFA/TFA-SE. Este pronunciamiento reviste especial importancia puesto que con la misma se confirma la exigencia para que Refinería La Pampilla (subsidiaria de Repsol), presente un PdeR para 69 sitios, y otras zonas impactadas por del derrame de hidrocarburos que, como se recuerda, ha sido calificado como el peor desastre ambiental en nuestro ecosistema marino-costero.
Tras reiterar los tres elementos de los mandatos de carácter particular, el TFA precede a determinar si el mandato impuesto al operador consistente en la presentación de un PdeR, “fue debidamente ordenado por DSEM”.
Argumenta, el TFA que se debe resaltar “la importancia del dictado de este tipo de medidas administrativas, como el mandato de carácter particular materia de desarrollo, pues no debe perderse de vista que bajo la nueva óptica del artículo 66 [del RPAAH]…;
no solo se están delimitando las acciones que como mínimo han de ejecutar los titulares de las actividades de hidrocarburos ante el devenir de una emergencia ambiental, sino que a partir de su entrada en vigor, se han establecido los supuestos de exigibilidad de un Plan de Rehabilitación” (fj. 54).
Agregando a reglón seguido que el PdeR se erige “como un instrumento de gestión ambiental complementario de suma transcendencia desde la perspectiva ambiental pues, conforme lo define la propia norma, este permitirá recuperar uno o varios elementos o funciones alteradas del ecosistema después de su exposición a los impactos ambientales negativos” (fj. 55).
Como se puede observar de lo transcrito, el TFA se esmera en resaltar las bondades del PdeR como mecanismo orientado a la recuperación del ambiente, lo cual no está en cuestión, pues, no hay duda de la importancia y utilidad de los mandatos de carácter particular, y concretamente del PdeR.
Un aspecto crucial no explicado suficientemente por el TFA tiene que ver con la exigencia de presentación del PdeR mediante un mandato de carácter particular, pese que el objeto del referido plan es la recuperación del ambiente, y no tiene como finalidad garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental. Como dijimos, a partir de la verificación del objeto del PdeR surgen algunas cuestiones no tenidas en cuenta por el TFA y que hemos intentado explicar.
8. Conclusiones
La finalidad esencial de los mandatos de carácter particular es garantizar la eficacia de la fiscalización ambiental –y para su dictado no es necesario el inicio del PAS–. En tanto el objeto esencial de los planes de reparación es la rehabilitación y remediación del daño –y para su imposición es indispensable la determinación de responsabilidad en el respectivo PAS–.
Dado que el objeto del PdeR es la remediación del ambiente –cuya afectación persiste pese a las Acciones de Primera Respuesta–, en rigor, se trataría de un plan de reparación del daño. Por consiguiente, la Autoridad de Supervisión mediante un mandato de carácter particular solo podría exigir la presentación del PdeR, más no su ejecución. La ejecución solo podría ser dispuesta por la Autoridad Sancionadora mediante el dictado de una medida correctiva.
En el decurso del PdeR se debe distinguir la etapa y plazo para su presentación y su ejecución. En la etapa de supervisión el Supervisor puede ordenar al operador, mediante un mandato de carácter particular, la presentación del PdeR. La ejecución del PdeR solo podría ser impuesta por la Autoridad Sancionadora, mediante una medida correctiva, en la etapa final del PAS conjuntamente con la sanción, no antes.
[1] Reglamento de Medidas Administrativas del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 007-2015-OEFA/CD.
[2] Resolución N° 006-2015-OEFA/TFA-SEPIM, fj. 32; y Resolución N° 022-2021-OEFA/TFA-SE, entre otras.
[3] Aprobado por D.S Nº 039-2014-EM.
[4] Según definición de “rehabilitar” contenido en el derogado Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, D.S 015-2006-EM.
[5] Artículo 15 de las Disposiciones para la presentación en del Plan Ambiental Complementario PAC por parte de empresas que realicen actividades de hidrocarburos, Decreto Supremo Nº 002-2006-EM.
[6] Resolución N° 022-2021-OEFA/TFA-SE, fj. 100.
[7] En consecuencia, revocó la resolución de primera instancia que disponía que el estudio solicitado a la empresa contenga el “detalle de las medidas y acciones a desarrollar para su remediación”.
