Sumario: I. Introducción, II. Certificado médico y su instrumentalización esencial en el ámbito del derecho, III. Certificado médico y el principio de naturaleza de las cosas contenido en el artículo 103 de la Constitución, IV. Certificado médico y fe pública notarial (control de legalidad), V. Cuando el derecho médico y el derecho civil se unen y brindan una adecuada e idónea respuesta, VI. Conclusiones.
Marco normativo
- Código Civil: Artículos (II y V del Título Preliminar), 140, 219, 220, 1351, 1353.
- Decreto Legislativo 1049 y sus modificatorias.
- Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú: Artículos 52, 66, 96, 97 y 98.
- Ley General de Salud: Articulo 24.
- Constitución Política del Perú: Artículo 2 inciso 24.a y articulo 103.
I. Introducción
En el contexto social, cada persona en calidad de sujeto de derecho acuerda la celebración de diversos tipos de actos a título oneroso y/o gratuito, así como la adquisición de bienes y servicios para satisfacer sus necesidades socioeconómicas en su ámbito correspondiente.
Así, de acuerdo con las normas civiles vigentes, el contrato es una expresión de la voluntad que tiene como finalidad resguardar y contener un conglomerado de situaciones cotidianas que el actual ordenamiento jurídico ampara y propugna, bajo las premisas y formalidades ad probationem y ad solemnitatem[1]. Sin embargo, hoy en día, cuando una persona (adulto mayor en su gran mayoría) acude a una notaría, en muchas ocasiones no puede concluir, ni iniciar el acto y/o contrato que contiene la transmisión de derechos patrimoniales, por requerirse de manera indispensable, inaplazable y necesaria, la obtención y tramitación del certificado médico en mención de salud mental.
Así, esta situación ha originado que se alegue de manera asidua lo regulado en el artículo 2, inciso 24.a de la Constitución Política del Perú: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.”
Incluso el Decreto Legislativo 1049 y demás normas referidas al ámbito de la función notarial, no expresan ni contienen como mandato legal de carácter imperativo, la obligatoriedad del notario de exigir y requerir el certificado médico de salud mental, surgiendo con ello una gama de procedimientos administrativos sancionadores a diversos notarios (que no es la solución de este escenario del día a día).
En este trabajo de investigación analizamos pormenorizadamente si es válido y obligatorio que el notario solicite, para la formalización de actos y contratos ante su oficio notarial, el certificado médico.
II. Certificado médico y su instrumentalización esencial en el ámbito del derecho
El término certificado médico lo encontramos en el artículo 96 del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú:
Artículo 96.- El certificado médico es un documento de carácter médico y legal. El médico debe redactar el texto en forma clara, precisa e incluyendo los fines para los que está destinado. No debe expedir un certificado acreditando un acto médico no realizado o que exprese información falsa, inexacta o tendenciosa.
Ahí podemos encontrar dos aspectos antes de brindar un concepto de certificado médico. Un primer aspecto es el “acto médico” descrito en el artículo 52 del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú:
Artículo 52.- El acto médico es el proceso por el cual el médico diagnostica, trata y pronostica la condición de enfermedad o de salud de una persona. El acto médico es de exclusiva competencia y responsabilidad del médico.
Así, el acto médico es aquel “conjunto de actos, operaciones o tareas propias, desarrolladas por los médicos y demás profesiones sanitarias, que normalmente tienen lugar sobre el cuerpo y que tiende, directa o indirectamente, a la conservación, mejora, y, en general, promoción de las condiciones de la salud humana, individual o colectiva, en todas sus facetas físicas, psíquicas y sociales”.[2]
En esa directriz apreciamos que el acto médico está constituido esencialmente por la labor que ejerce el profesional de la salud a cargo del paciente, a través de procedimientos, técnicas y tratamientos que detecta y previene, a efectos de salvaguardar la integridad de cada unidad psicosomática bajo responsabilidad.
Y es en ese estadio que pasamos al segundo aspecto que es la “responsabilidad médica” que deriva principalmente “en el incumplimiento de sus deberes éticos-jurídicos, se puede ventilar tanto en la vía civil como en la penal, en la administrativa o en la ética. El médico puede cometer actos que solo merecen una sanción civil de carácter económico. Pero también estar sujeto a responsabilidad penal de cometer delito debidamente tipificado, con pena de prisión y otras conforme a lo determinado por los códigos penales nacionales.”[3]
Por ende, la responsabilidad médica surge no solamente por el inadecuado e inapropiado ejercicio de la medicina, referente al ámbito y práctica asidua de cirugías, operaciones, diagnósticos, tratamientos, rehabilitaciones e ingesta de fármacos, sino también se origina en la obligatoriedad de brindar de forma inalterable, incuestionable y fidedignamente, la información real y contundente referente al estado del paciente y como esta influye en su desenvolvimiento y desarrollo interpersonal, por ello, hemos escudriñado de forma clara y concreta estos dos aspectos (acto médico y negligencia médica), para situarnos y dar una conceptualización del término de certificado médico.
Así las cosas, el certificado médico es el medio expreso, cierto, determinado, existente y especializado que elabora, refrenda y suscribe un profesional de la salud con especialización de la materia debidamente inscrito en un Registro de Especialistas, donde narra y precisa, de manera ordenada y legible, la situación o estado del paciente, con el objeto de que sea utilizado para los fines que le asista y crea conveniente en su contexto social y personal, bajo el principio de la veracidad y autenticidad médica, que acredita a todas luces, la capacidad y salud actual del ser humano.
De ahí que el certificado médico sirva para determinar si la persona está apta para desarrollarse en su entorno de forma plena y relativa, a efectos de entender la existencia de restricciones, patologías y/o limitaciones que se diagnostiquen. Es en este punto que el derecho debe entender e instaurar su instrumentalización de manera idónea, pertinente, verdadera y útil, medularmente en los actos de trasmisión de derechos patrimoniales, que contiene cada acto y/o contrato que realiza y/o celebra cada agente económico, en resguardo del orden público y las buenas costumbres.
III. Certificado médico y el principio de naturaleza de las cosas contenido en el artículo 103 de la Constitución
El artículo 103 de la Constitución expresa, en su primer párrafo, que pueda expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas. En ese sentido, es necesario implementar el uso adecuado del certificado médico en mención a la salud mental en el ámbito contractual y la trasmisión de derechos patrimoniales, teniendo como premisa lo previsto en el inciso 1 del artículo 140 del Código Civil:
Articulo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
-
-
- Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.
-
En ese panorama, la manifestación de voluntad es el núcleo vital de todo acto y/o contrato para su vida útil y empleo, por contener la autonomía de voluntad[4] de cada agente en el acrecimiento asiduo de diversos tipos de actos a título oneroso y/o gratuito, así como la adquisición, trasmisión de bienes y servicios, para garantizar su auge y desarrollo económico y global[5], siendo “el efecto vinculante de la voluntad manifestada, que se independiza del sujeto y a la que el ordenamiento jurídico y jurisdiccional deben prestarte tutela”.[6]
Sin embargo, esta autonomía de voluntad, para que pueda permanecer latente, válida, inalterable, plena e incuestionable en nuestro contexto jurídico, carente de todo rastro, hallazgo o elemento que genere incertidumbre, conflicto de intereses, sobre el ejercicio absoluto de la autonomía de voluntad, requiere un apoyo técnico (certificado médico), que conlleve a que este derecho pueda instrumentalizarse y no arribe ante un proceso judicial donde se discuta la existencia o no de la manifestación voluntad. [7]
Es por ello, que, ante este escenario, debemos entender que la autonomía de voluntad, goza de la protección del derecho a la libre contratación, siendo reconocido en los artículos 2, inciso 14) y 62 de la Constitución, conteniendo un doble contenido: “a. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución. (Criterio recaído en la STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12), también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato” (criterio recaído en la STC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), fundamento 52; y criterio recaído en la STC 2185-2002-AA/TC).
Cabe destacar, que el presente recorrido era necesario, más aún que el legislador debe comprender, en todo momento, que es necesario implementar e instrumentalizar el empleo necesario del certificado médico, existiendo razonabilidad y proporcionalidad de su objetividad y de su empleo en sede notarial, por lo que debe legislarse por ser vital importancia y utilidad en las relaciones jurídicas del día a día. 82
IV. Certificado médico y fe pública notarial (control de legalidad)
A la fecha se han iniciado diversos procedimientos administrativos sancionadores tutelados medularmente por el artículo 144 de la Ley del Notariado: “El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de esta ley, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de notarios respectivo”.
Eso en concordancia con el artículo 107 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General:
Cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho.
Sin embargo, estos procedimientos administrativos sancionadores que no tienen un horizonte claro, por ser declarados y confirmados por el mismo Consejo del Notariado, “No da a lugar el inicio el procedimiento administrativo sancionador”. Como ejemplo se tiene lo descrito por la Resolución del Consejo del Notariado 04-2017-JUS/CN, de fecha 12 de enero de 2017, en la que se consignó lo siguiente:
(…) Por otro lado, cabe precisar que cuando comparezcan personas de avanzada edad, la ley no exige como requisitos especiales previos a la extensión de una escritura pública la presentación de un certificado de evaluación psiquiátrica o neurológica de discernimiento, siendo discrecionalidad del notario solicitar algún certificado médico si lo considerase conveniente.
Esta resolución nos da a entender que el notario ejerce la fe pública notarial pública envestida y otorgada por el Estado que busca tutelar los derechos e intereses del titular del derecho dando veracidad y autenticidad expidiendo el instrumento público notarial para acreditar su existencia y validez absoluta.
Como premisa para comprender este escenario, debemos partir lo expuesto por Castán, T. (1946)[8] que “las doctrinas existentes sobre el encuadramiento o contenido de la función notarial son:
“Encerrar la función notarial dentro de la esfera del poder ejecutivo o de la administración del estado” (…)
Por lo cual, los notarios públicos están sujetos a la vigilancia directo de los Colegios de Notarios, en cumplimiento de las normas que regulan su función, además del decoro profesional y del cumplimiento del Código de Ética del notariado peruano, conforme al artículo 147 de la Ley del Notariado, en donde se menciona que no existen otros órganos que tengan competencia en la inspección y vigilancia del notariado, lo cual es ratificado por el principio de legalidad que rige las potestades de cada entidad pública en el derecho administrativo.
Tal es así, que en el Título IV “De la Vigilancia del Notariado”, Capítulo I “De la Responsabilidad en el Ejercicio de la Función”, el artículo 144 de la ley antes mencionada, señala lo siguiente:
“El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de esta ley, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de Notarios respectivo.”
Por ende, los procedimientos especiales como el notarial, no pueden establecer condiciones desventajosas a los administrados en relación a los que establece la Ley 27444 (artículo 229), resultando ser que también ejercen dicha función no sólo por haber sido elegidos mediante concurso público[9]sino por las características propias de su función al dar fe pública también.
En esa directriz, precisamos, que a pesar de existir procedimientos administrativos sancionadores por la exigencia de los certificados médicos, en ningún momento el notariado peruano ha quebrantado y fracturado la fe pública notarial. Todo lo contrario, el notario como profesional del derecho ejerce un rol y matiz inherente de la fe pública notarial “el control de legalidad”, tal como lo expone en forma clara y contundente, el primer párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo 1049, donde exterioriza que el notario es aquel “profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”.
Lo anterior en concordancia con el primer párrafo del artículo 24 del mismo texto normativo, según el cual “los instrumentos públicos notariales con arreglo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie”, y lo previsto en el literal h) del artículo 54 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, es decir, de dar fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes, por lo cual, el notario al presenciar que esta autonomía de voluntad esta siendo limitada, restringida y evidencia a todas luces patología jurídica, es pertinente la exigencia del certificado médico, a fin de dar cumplimiento a este aforismo “Nihil prius Fide”, por lo que es pertinente la instrumentalización del certificado médico.
V. Cuando el derecho médico y el derecho civil se unen y brindan una adecuada e idónea respuesta
El 29 de septiembre de 2023 se emitió el informe técnico vinculante D000004-2023-CONADIS-DPI, donde expresa que “las notarías no deben exigir certificado de salud mental a adultos mayores con discapacidad”. En la parte in fine se expone lo siguiente:
Conclusiones:
6.1 Las personas adultas mayores con discapacidad, incluidas aquellas con discapacidad intelectual y psicosocial, tienen el derecho de ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas sin que esta sea cuestionada o vulnerada, esto siendo parte fundamental para garantizar su derecho al reconocimiento igualitario como persona ante la ley, a la igualdad y no discriminación, en concordancia con los artículos 5 y 12 de la CDPD y el artículo 5 de la CPM.
6.2 Las notarías no deben solicitar un certificado de salud mental o médico a las personas adultas mayores con discapacidad al ser un acto de discriminación por discapacidad y edad, sino reconocer plenamente su capacidad jurídica y posibilidad de realización de cualquier trámite y acceso a todos los servicios notariales, como a cualquier otra persona.
6.3 Las notarías no deben condicionar a las personas adultas mayores con discapacidad de ir acompañados de una tercera persona o un familiar o una persona de apoyo, ya que vulneraría su autonomía y pondría en duda el ejercicio de su capacidad jurídica. Esta decisión corresponde únicamente a la propia persona, si es que requiere que una tercera persona brinde confianza para hacer ejercicio de su capacidad jurídica.
Sobre estos puntos expuestos por el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (CONADIS), en referido informe, existe a todas luces un desconocimiento de la fe pública notarial, porque no se trata de restringir el derecho a la libre contratación, o cuestionar la condición de agente, por la exigencia de un certificado médico, sino más bien de prevenir el desarrollo de patologías jurídicas y congestión del aparato de administración de justicia, además de incumplir lo regulado en el literal h) del artículo 54 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, es decir, de dar fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes, siendo en el mismo informe técnico vinculante D000004-2023-CONADIS-DPI lo reconoce, cuyo tenor es el siguiente:
6.4 Las notarías deben cumplir con verificar la voluntad de la persona adulta mayor con discapacidad, para ello un aspecto fundamental es la realización de una entrevista que contemple las medidas de accesibilidad y el otorgamiento de los ajustes razonables, con la finalidad de corroborar que se encuentra plenamente ubicada en tiempo, espacio, persona y que su voluntad es libre de coacción. Los parámetros de esta entrevista permitirán garantizar la validez y la legalidad del acto jurídico al que el(la) notario(a) está dando fe.
6.5 Los(as) notarios(as) desempeñan un papel fundamental como salvaguardias en la protección de los adultos mayores con discapacidad en los servicios notariales. Su responsabilidad implica garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de estas personas, evitando conflictos de intereses y detectando influencias indebidas. Su intervención busca asegurar la legitimidad y la autonomía en los actos jurídicos de los adultos mayores con discapacidad, brindando así una mayor seguridad jurídica en sus decisiones. (El resaltado es nuestro).
Por ende, el notario, al momento de solicitar el certificado médico, no restringe el derecho de libre contratación. Todo lo contrario, resguarda esta voluntad con un recaudo técnico, que acredita que la persona solicitante ejerce su manifestación de voluntad plena y sin restricciones en resguardo de la fe pública que el Estado le otorga, siendo tutelado por el Poder Ejecutivo en resguardo del orden público y buenas costumbres, por lo que es válido, la exigencia del certificado médico en todo su esplendor.
In fine, situándonos ante el subtítulo “Cuando el derecho médico y el derecho civil se unen y brindan una adecuada e idónea respuesta”, el pronunciamiento es claro y preciso: el certificado médico es aquel medio expreso, cierto, determinado, existente, especializado que elabora, refrenda y suscribe un profesional de la salud con especialización de la materia debidamente inscrito en un Registro de Especialistas, donde va narrar y precisar de manera ordenada y legible, la situación y/o estado del paciente, para que se ha empleado y utilizado para los fines que le asista y crea conveniente en su contexto social y personal, bajo el principio de la veracidad y autenticidad médica, que acredita a todas luces, la capacidad y salud actual del ser humano, que va ser empleado al momento de materializarse la manifestación de voluntad para crear, regular, modificar, ratificar, ampliar, extinguir relaciones jurídicas.
VI. Conclusiones
- El certificado médico es un documento de carácter médico y legal. El médico debe redactar el texto en forma clara, precisa e incluyendo los fines para los que está destinado. No debe expedir un certificado acreditando un acto médico no realizado o que exprese información falsa, inexacta o tendenciosa.
- El acto médico está constituido esencialmente por la labor que ejerce el profesional de la salud a cargo del paciente, a través de procedimientos, técnicas, tratamientos que detecta y previene, a efectos de salvaguardar la integridad de cada unidad psicosomática bajo responsabilidad.
- El certificado médico como aquel medio expreso, cierto, determinado, existente, especializado que elabora, refrenda y suscribe un profesional de la salud con especialización de la materia debidamente inscrito en un Registro de Especialistas, donde va narrar y precisar de manera ordenada y legible, la situación y/o estado del paciente, para que se ha empleado y utilizado para los fines que le asista y crea conveniente en su contexto social y personal, bajo el principio de la veracidad y autenticidad médica, que acredita a todas luces, la capacidad y salud actual del ser humano.
- La autonomía de voluntad para que pueda permanecer latente, válida, inalterable, plena e incuestionable en nuestro contexto jurídico, carente de todo rastro, hallazgo o elemento que genere incertidumbre, conflicto de intereses, sobre el ejercicio absoluto de la autonomía de voluntad, requiere un apoyo técnico (certificado médico), que conlleve a que este derecho pueda instrumentalizarse y no arribe ante un proceso judicial donde se discuta la existencia o no de la manifestación voluntad.
- El notario como profesional del derecho ejerce un rol y matiz inherente de la fe pública notarial “el control de legalidad”, tal como lo expone en forma clara y contundente, el primer párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo 1049, donde exterioriza que el notario es aquel “profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”, en concordancia con el primer párrafo del artículo 24 del mismo texto normativo “los instrumentos públicos notariales con arreglo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie”
- El notario al momento de solicitar el certificado médico, no restringe el derecho de libre contratación, todo lo contrario, resguarda esta voluntad, con un recaudo técnico, que acredita que la persona solicitante ejerce su manifestación de voluntad plena y sin restricciones en resguardo de la fe pública que el Estado le otorga, siendo tutelado por el Poder Ejecutivo en resguardo del orden público y buenas costumbres, por lo que es válido, la exigencia del certificado médico en todo su esplendor.
- El notario al presenciar que esta autonomía de voluntad está siendo limitada, restringida y evidencia a todas luces patología jurídica, es pertinente la exigencia del certificado médico, a fin de dar cumplimiento a este aforismo “Nihil prius Fide”, por lo que es pertinente la instrumentalización del certificado médico.
*Abogado. Maestría en Derecho Procesal USMP. Diplomado en Derecho Registral, Derecho de Contratos y Obligaciones Civiles, así como en Derecho de Protección al Consumidor USMP. Diplomado en Administración y Gestión Pública UNMSM. Diplomado en Derecho Aéreo y Espacial por el Instituto Peruano de Derecho Aéreo.- IPDA. Discente del Curso Superior de Derecho Notarial y Registral y Acceso del Notariado organizado por el Colegio de Notarios de Lima y Universidad de Lima. Ex Miembro de la Comisión de Derecho Registral “B” del Colegio de Abogados de Lima.
[1] Artículo 144 del Código Civil.- Forma ad probationem y ad solemnitaten.
Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo medio de prueba de la existencia del acto.
[2] Ataz, J. (1985). “Los médicos y la responsabilidad civil.”, citado por Fernández, C. y Woolcott, O. (2018) “Derecho Médico. De las nociones fundamentales y la responsabilidad médica.” Instituto Pacifico. Tomo I. Pág. 108.
[3] Ob. Cit. “Derecho Médico. De las nociones fundamentales y la responsabilidad médica.” Instituto Pacifico. Tomo II. Pág. 359.
[4] Gutiérrez, W. (2013) “La Constitución Comentada”. Tomo II Pág. 102. Gaceta Jurídica. “Así, se denomina autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relaciones jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una parte del principio de autodeterminación de las personas, que, según la Constitución Alemana, es un principio previo al ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse esta reconocido por los derechos fundamentales”.
“En materia contractual la autonomía privada se expresa en la libertad de contratación, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para autorregular sus relaciones jurídico-económicas con los demás. De esta manera, el derecho otorga a los particulares el poder de crear la norma que regulara sus relaciones económicas y negocios, así como el poder de decidir con quiénes se vincularan.
[5] Para poder entender y escudriñar la aproximación conceptual del derecho al desarrollo económico y social, citamos al presente autor: “En el sentido, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, celebrada en el Cairo del 5 al 13 de septiembre de 1994, estableció que “el derecho al desarrollo es un derecho universal e inalienable y es parte integrante de los derechos humanos, y la persona humana es el elemento esencial del desarrollo. Si bien el desarrollo facilita el goce de todos los derechos humanos, no puede invocarse la falta de desarrollo para justificar la limitación de los derechos humanos internacionalmente reconocidos.” Gómez, F. (2003) “El derecho al desarrollo como derecho humano”. Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto. Madrid – España.
[6] Ramírez, F. (2013). “El acto jurídico” Novena edición. Gaceta Jurídica.
[7] Casación 2709-2011 Lambayeque.- Nulidad por falta de manifestación de voluntad: Supuesto de nulidad estructural. “El acto jurídico esa determinado por la manifestación de la voluntad destinada a producir un efecto jurídico, y excepcionalmente dicho acto jurídico puede adolecer de defecto que lo hace ineficaz: la doctrina recogida por nuestro ordenamiento civil las ha clasificado en estructurales o aquellas afectadas por causa originaria o intrínseca al momento de la celebración o formación del acto; ineficacia sustentada en el principio de legalidad, por lo que opera la nulidad ipso iure o absoluta, no pudiendo confirmarse por acto posterior, e ineficacia funcional por sobrevenir un defecto ajeno a la estructura y se presenta luego de celebrado el acto jurídico, que da lugar a la anulabilidad del acto, salvo que la parte afectada con él pueda perfeccionarlos mediante la confirmación del acto. En el presente caso estamos frente a la nulidad de un acto jurídico por causa estructural, pues ha quedado acreditado que la accionante no emitió manifestación de voluntad en la formación de acto jurídico objeto del presente proceso, por lo que no genera derecho, habiendo nacido muerto el acto negocial, mas aun si contraviene el ordenamiento jurídico, tal como ha quedado demostrado por las instancias de mérito.” (El resaltado es nuestro)
Casación 2731-2012 – Lima Norte.- Nulidad del acto jurídico: Persigue a los actos incursos en las causales expresamente estipuladas en la ley.
La Teoría General de la Nulidad de los Actos comprende los supuestos de hecho que constituyen actos inválidos o ineficaces, esto es, aquellos actos jurídicos que para el Derecho están afectados de algún vicio relevante y por lo mismo no producen los efectos jurídicos propuestos por los agentes, no pudiendo los actos jurídicos afectados con nulidad permanecer subsistiendo al haber sido repudiados por el ordenamiento jurídico en atención al interés colectivo de la sociedad. Siendo esto así, la nulidad constituye una sanción que persigue a los actos jurídicos incursos en las causales expresamente estipuladas por ley, concepto que guarda estrecha relación con lo previsto en el articulo 219 del Código Civil. (El resaltado es nuestro)
[8] Marcial, R. (2013). y otros. La naturaleza de las cosas supone la existencia de peculiaridades o características singulares en los hechos, es decir, en la existencia. Esta diferenciación del tratamiento jurídico debe basarse en los hechos, tomar en cuenta la finalidad de las cosas o relaciones y, además, tener una justificación ética. Asimismo (…) se evalúa si la medida legislativa es idónea para conseguir el fin pretendido por el Legislador. Por el contrario, si se verifica que la medida adoptada por el Legislador. Por el contrario, si se verifica que la medida adoptada por el Legislador no guarda ninguna relación con el fin que trata de proteger, resultará inconstitucional.
5. Quinto Paso. Examen de necesidad
En esta etapa, debe analizarse si existen medios alternativos al optado por el Legislador que no sean gravoso o al menos lo sean en menor intensidad. Se comparan dos medios idóneos, el optado por el Legislador y el hipotético alternativo.
6. Sexto Paso: Examen de proporcionalidad en sentido estricto o en ponderación.- De acuerdo con el examen de proporcionalidad en sentido estricto, también conocido con el nombre de ponderación, para que una intromisión en un derecho fundamental sea legitima, el grado de realización de la finalidad legitima de tal intromisión debe ser, por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.
[9] Castán, T. (1946): Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Instituto Editorial Reus, Madrid, España.
[10] El Concurso Público de Méritos para el ingreso a la función notarial constituye la única forma de acceso a la función Notarial y se encuentra regulada por el Decreto Legislativo del Notariado N° 1049 y el Reglamento de Concurso Público de Méritos para el Ingreso a la función Notarial, Decreto Supremo N° 015-2008-JUS y su modificatoria prevista en el Decreto Supremo Nº 002-2010-JUS.
En mérito al artículo 9 del Decreto Legislativo N°1049, Decreto Legislativo del Notariado; las convocatorias a Concurso Público de méritos para la función notarial lo realizan los Colegios de Notarios del país, previo requerimiento del Consejo del Notariado y en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario. Transcurrido dicho plazo, sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado, bajo responsabilidad, queda facultado a convocarlo. Si no lo hiciere en el plazo de quince (15) días calendario, lo hace el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
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