Sumilla: Esta Sala Superior verifica que, a partir del análisis conjunto de los indicios determinados por la segunda instancia administrativa —los cuales no han sido negados por la recurrente—, no es posible atribuir la existencia de un acuerdo colusorio entre Latina y Directv, sino tan solo conductas realizadas de manera unilateral por Latina, lo cual no es objeto de examen si se atribuye la comisión de prácticas colusorias verticales, como en el caso de autos.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
EXPEDIENTE Nº: 6754-2020
DEMANDANTE: Asociación Peruana de Televisión por Cable
DEMANDADOS: Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones -Osiptel Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.
Directv Perú S.R.L.
MATERIA: Nulidad de Resolución Administrativa
RESOLUCIÓN NÚMERO TREINTA Y NUEVE
Lima, 5 de enero de 2024
VISTOS: en audiencia correspondiente a la vista de la causa de fecha 24 de octubre de 2023; con los expedientes administrativos digitalizados; e interviniendo como ponente el juez superior Reyes Ramos; se emite la presente sentencia.
CONSIDERANDO
PRETENSIÓN DE LA DEMANDA
PRIMERO: A través de la demanda se solicitó lo siguiente:
– Nulidad parcial de la Resolución del Tribunal de Solución de Controversias N° 0019-TSC-2020/OSIPTEL, de fecha 5 de octubre de 2020, en lo concerniente a su punto resolutivo tercero mediante el cual se declaró fundados los recursos de apelación interpuestos por Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y por Directv Perú S.R.L. contra la Resolución Nº 058-2019-CCP/OSIPTEL, de fecha 25 de noviembre de 2019, que declaró la responsabilidad administrativa de dichas partes por el desarrollo conjunto de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada a contratar, infracción tipificada en el literal g) del artículo 11.1 y 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM, sancionándolas por dicha infracción con multas individuales de 641 y 1000 UIT, respectivamente; revocándose, en ese sentido, los artículos segundo, tercero y cuarto de dicha resolución.
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
SEGUNDO: Como antecedentes administrativos apreciamos las siguientes actuaciones:
– Con fecha 3 de abril de 2018[1], la Asociación Peruana de Televisión por Cable (en adelante, APTC) denunció ante el Osiptel a la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (en adelante, Latina) por infracción a la libre competencia, alegando que sus asociados recibieron por parte de la denunciada una serie de comunicaciones mediante las cuales resolvió los contratos de autorización de transmisión de su señal; actuación que no tiene justificación e incumple lo dispuesto en la normativa de Osiptel porque se estarían generando exclusividades y otros actos prohibidos que vulneran la libre competencia.
– Esta denuncia fue subsanada mediante escrito de fecha 25 de abril de 2018[2].
– Mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Permanente N° 039-2018-CCP/OSIPTEL[3], de fecha 28 de junio de 2018, se admitió a trámite la denuncia interpuesta por la APTC contra Latina y Directv S.R.L. (en adelante, Directv) por el desarrollo conjunto de una presunta práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada a que se refiere el literal g) del artículo 11.1 y 12 del Decreto Legislativo Nº 1034 —Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Al respecto, se suspendió el plazo para la presentación de los descargos por parte de las empresas denunciadas hasta que la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados cumpla con notificar las pruebas de cargo y de descargo correspondientes.
– Mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Permanente[4], de fecha 23 de julio de 2019, se dispuso notificar[5] a Latina y a Directv el Informe Instructivo N° 009-STCCO/2019[6], de fecha 16 de julio de 2019, mediante el cual se concluyó que la conducta referida a la resolución de contratos de Latina con los operadores de televisión de paga corresponde a una conducta de colusión vertical acordada con Directv, en la modalidad de negativa injustificada, tipificada en los artículos 11. 1 literal g) y 12 del Decreto Legislativo Nº 1034 —Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; recomendándose, por esa razón, la imposición de multas y medidas correctivas a cargo de las denunciadas. En ese sentido, se otorgó a las denunciadas un plazo de 15 días hábiles para que presenten sus comentarios o alegatos por escrito.
– Con fecha 22 de agosto de 2022 Directv[7]y Latina[8] presentaron sus alegatos contra el referido informe instructivo.
– Por Resolución N° 058-2019-CCP/OSIPTEL[9], de fecha 25 de noviembre de 2019, se declaró, entre otros[10], la responsabilidad administrativa de Latina y Directv Perú S.R.L. por el desarrollo conjunto de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada, infracción tipificada en el literal g) del artículo 11.1 y 12 del Texto Único Ordenado Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM. Asimismo, se sancionó a las denunciadas con multas individuales de 641 y 1000 UIT, respectivamente. De igual modo, se ordenó a las sancionadas el cese de la práctica colusoria; y se impuso a Latina en calidad de medida correctiva, que vuelva a negociar los derechos de retransmisión de su señal con los operadores de televisión de paga con los que resolvió sus contratos y con cualquier operador de televisión de paga que se lo solicite, bajo condiciones de mercado, de forma que no se generen efectos equivalentes a una negativa a contratar.
– Con fecha 23 de diciembre de 2019, Directv11 y Latina[12] interpusieron recurso de apelación contra la Resolución N° 058-2019-CCP/OSIPTEL.
– Mediante Resolución N° 0019-TSC-2020/OSIPTEL[13], de fecha 5 de octubre de 2020, se declaró, entre otros[14]: «TERCERO: (…) FUNDADOS los recursos de apelación presentados por Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y por Directv Perú S.R.L. contra la Resolución Nº 058-2019-CCP/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado Permanente el 25 de noviembre de 2019, que declaró la responsabilidad administrativa de Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y Directv Perú S.R.L., por el desarrollo conjunto de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada a contratar, infracción tipificada en el literal g) del artículo 11.1 y 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM, y les impuso la sanción de multas individuales de seiscientos cuarenta y uno (641) Unidades Impositivas Tributarias y mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente, y, en consecuencia, REVOCAR dicha resolución en los artículos segundo, tercero y cuarto (…)».
SENTIDO DE LA SENTENCIA APELADA
TERCERO: Es materia de grado la apelación interpuesta por la demandante, APTC, mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2022[15], contra la sentencia contenida en la resolución N° 26[16], dictada el 20 de octubre de 2022, que declaró infundada la demanda[17].
CUARTO: La sentencia impugnada se sustentó en lo siguiente:
1) No existe medio probatorio suficiente para afirmar que la conducta de Latina al resolver los contratos suscritos con operadores de televisión paga (entre enero y abril de 2018), sin otorgar la posibilidad de negociar nuevos términos contractuales, es contraria a la lógica empresarial, puesto que la resolución de dichos contratos, por sí solos, no puede apoyar tal inferencia, al menos no de manera concluyente. De esta forma, tal como lo señaló la autoridad administrativa, dicha resolución de contratos únicamente puede acreditar la pérdida de ingresos económicos para Latina, no existiendo medios probatorios adicionales que permitan determinar las acciones específicas tendientes a la materialización de la conducta anticompetitiva, deviniendo en infundado este argumento.
2) No existe medio de prueba que acredite que en las negociaciones que se llevaron a cabo entre Directv y Latina se haya llegado a un acuerdo colusorio, por el contrario, lo que sí queda acreditado es que producto de dichas tratativas se llegó a la suscripción del «Contrato Sublicencia», siendo que la coincidencia entre las fechas de las negociaciones y la resolución de los contratos no pueden acreditar, por sí solas, la referida conducta anticompetitiva. Más aún, si se tiene en cuenta que ese tipo de negociaciones y coordinaciones no resultan extraños en la celebración de contratos de autorización para la distribución de señal en el mercado de televisión de paga.
3) No se puede afirmar que, durante el proceso de negociación, Directv haya tenido conocimiento de las acciones que adoptaría Latina respecto al impedimento para retransmitir su señal, pues la sola coincidencia entre las fechas de las negociaciones y la resolución de los contratos resulta insuficiente para demostrar de modo concluyente la existencia de una práctica colusoria entre los agentes económicos. Lo señalado se refuerza con el correo interno de Directv del 27 de marzo de 2018, en el cual indica que Movistar y otras empresas de cable están lanzando publicidad respecto al mundial, lo que demostraría el desconocimiento de Directv sobre las acciones de Latina en relación con la retransmisión de su señal con otras operadoras de cable.
4) Teniendo en cuenta que Directv tenía los derechos de transmisión de los 64 partidos del mundial, de los cuales 32 eran exclusivos, su mención en las cartas preventivas remitidas por Latina, y la coincidencia en las fechas de negociación para la suscripción del «Contrato de Sublicencia», no acreditan la existencia de una acción concertada entre ambos agentes; por lo que dicha evidencia y el grado de convicción que se genera de ella, no alcanza aquel estándar probatorio en virtud del cual se tenga por cierto o probable un acuerdo colusorio.
[Continúa…]
