La garantía más importante del mercado es sin duda la hipoteca civil. Es el aseguramiento que recae sobre inmuebles, cuya regulación es casi la misma desde el año 1852. Su mas reciente regulación ya tiene 35 años (Código Civil). Se constituye a través de una formalidad costosa (escritura pública) y se inscribe en los Registros Públicos luego de un exigente proceso de calificación. Solo se protegen obligaciones determinadas o determinables. No recae sobre bienes futuros. El acreedor en ningún caso se puede quedar con el bien en pago de la deuda, ni siquiera devolviendo el remanente. Y lo peor de todo, la ejecución o venta del bien solo procede a través de un proceso judicial que toma 2 o 3 años, con suerte.
En suma, el aseguramiento mas relevante para fomentar el crédito y dinamizar la economía, es caro, complejo y timorato, al punto que los operadores con mejor capacidad de gasto o ingenio, recurren cada vez con mayor frecuencia a fórmulas alternativas como el “fideicomiso en garantía” o incluso a simulaciones relativas como el pacto de retroventa o el poder irrevocable para la venta directa.
Lo curioso es que las nuevas garantías que se han dado después del cambio de régimen constitucional en 1993, se apartaron de las viejas posiciones hipotecarias, en clara sintonía con la necesidad de facilitar y abaratar el crédito privado. Desde la hipoteca del Título de Crédito Hipotecario Negociable (Ley de Títulos Valores), hasta la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley 28677), pasando por las hipotecas sobre concesiones de obras de infraestructura y servicios públicos (Ley 26885) y las garantías sobre viviendas sociales (Ley 28698), en todas se consagra un proceso constitutivo barato y flexible, permitiendo que se aseguren cualquier tipo de obligación, y por supuesto se admite la venta extrajudicial como una solución para hacer líquido el valor del bien y pagar la deuda.
Cuanto mas sencilla es la constitución y ejecución de una garantía, mejor es el acceso al crédito y hay más operaciones de intercambio, empleo y renta, especialmente en el sector inmobiliario. El viejo argumento de que la hipoteca debe ser discreta y “protegida” por el trámite judicial, por tratarse de un bien de especial valor para los deudores, ya no es parte de nuestro sistema legal. De lo contrario no se explicaría cómo tratándose de concesiones y viviendas sociales (objetos de singular importancia) la constitución es simple y la ejecución es directa. Si hoy nos preguntamos ¿dónde están recogidos los principios jurídicos en materia de garantías reales en el Perú?, la respuesta es: en la legislación especial, no en el Código Civil. Ojalá alguien desde el Congreso de la República cogiera esta bandera y liberara a la vieja hipoteca de su soledad, poniéndola a la par de las demás garantías.
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