Sumario: 1.  Introducción 2. Interpretación y resistencia del discurso valorativo de la dogmática penal. 3.  Racionalidad y lógica en la agravante «durante la noche» en el delito de hurto. 4. Haciendo dogmática: la interpretación teleológica como solución racional. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

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1. Introducción

A medida que las interpretaciones cerradas de carácter gramatical predominan en el lenguaje y razonamiento de los operadores jurídicos, la dogmática como metodología racional del saber penal, perderá significativamente su capacidad de atracción en las soluciones de interpretación que brinda.

La exégesis de la norma se ve reducida si solamente se parte por una interpretación puramente formal; conllevando, de esa manera, a una relativa aplicación del derecho penal. Por ello, la normativización de los tipos legales de la parte especial del Código Penal, requieren necesariamente de metodologías de interpretación más allá del legado positivista que usualmente en la praxis se han consolidado como excesivamente punitivas.

2. Interpretación y resistencia del discurso valorativo de la dogmática penal

La interpretación es un proceso de asignación de sentido o significado a través del entendimiento y comprensión de lo que se aprecia u observa previamente. Vemos que el hombre en su vida cotidiana, interpreta constantemente fenómenos, ya sea a través de la lectura, los textos o las acciones que satisfagan sus necesidades. Sin embargo, cobra relevancia la necesidad de darle a este proceso de asignación de sentido, un enfoque de aprendizaje intelectual y de razonamiento.

El derecho, a través de la dogmática penal, tiene esa peculiar característica de materializar dicho razonamiento en postulados sólidos de precompresión de aquello valorado. Por ello, a la interpretación se la define como el proceso de asignación de sentido, es una actividad de razonamiento intelectual del operador jurídico, debido a que todo concepto, argumento y texto necesita de una comprensión previa; una preconcepción de aquello que se analiza para producir su validación racional ante otros de su misma categoría.

Ciertamente –la categoría interpretativa de las leyes penales– constituye una constricción del discurso normativo de la dogmática penal, debido a la resistencia que ofrece el texto en virtud del principio de legalidad. Esta resistencia es propia de uno de los baremos que, en su momento, Hruschka propició como parte de los tres ámbitos intelectuales de la dogmática penal, esto es: «la formulación de comentarios sobre el derecho positivo vigente» (Silva, 2019, pág. 5).

En efecto, esa resistencia cristaliza la naturaleza del principio de legalidad, pues, no podemos hacer que el texto provea deliberadamente un sentido o significado arbitrario ajena a su ratio de aplicabilidad, pues como indica Zambrano (2009): «el texto ofrece “resistencia” y no se le puede hacer decir cualquier cosa» (pág. 59).

De hecho, ello no solamente hace que el Derecho se convierta en un proceso de asignación de sentido a través de la argumentación jurídica, sino que, además, genere un constante discurso conflictivo de razonamientos jurídicos en diversos especialistas, en las que, quien tiene la mayor aproximación a lo que –quiso decir la norma–, tendrá mayor credibilidad y razón que sus detractores.

Sin embargo, algo que llama severamente la atención, es el hecho de hacer dogmática penal. ¡Es algo inevitable!, pero: ¿cómo hacer dogmática? Hacer dogmática es hacer que el sentido de la ley penal positiva, tenga lógica y, por ende, racionalidad. Empero, para alcanzar dicha finalidad es importante atravesar la constricción que ofrece el texto de la ley penal.

Gimbernat (1999) explicaba que: «quien no ha experimentado, personal e íntimamente la resistencia de la cosa» (pág. 115), –en alusión a la dogmática penal–, es probable, –indica Gimbernat–, que jamás haya experimentado lo que es hacer dogmática. Esto es, quien no ha podido experimentar la resistencia, no solo del texto, sino también del concepto y del argumento, tampoco puede alegar que realiza y experimenta con la dogmática penal (Silva, 2019).

Por ese motivo, los comentarios a la legislación vigente, deben ser parte de un proceso racional del lenguaje y argumentación, pero para obtenerlo, primero hay que hacer dogmática, esto es, –experimentar hasta qué punto la ley penal ofrece resistencia– para emplear, de ser el caso, la argumentación lógica y, por ende, racional del discurso valorativo de la dogmática penal, evitando, en ese sentido, que el Derecho penal sea pernicioso, pues, la interpretación recae como instrumento válido a toda institución jurídica expresamente reconocida en la ley penal.

Su función y uso, dependerá de cuán interesados estemos para ejercerla. Pues, de lo contrario, estaríamos haciendo dogmática “a medias” por la poca atención que actualmente tiene en la literatura jurídico-penal (Greco, 2008).

Por ese motivo, en lo que sigue, pasaré a explicar esa racionalidad y lógica en un ejemplo basado en la agravante «durante la noche» del delito de hurto para experimentar, de ese modo, hasta qué punto la ley penal ofrece su resistencia.

3. Racionalidad y lógica en la agravante «durante la noche» en el delito de hurto

La agravante «durante la noche» en el delito de hurto, es una agravante que nos permite colegir un claro ejemplo de cómo podemos experimentar la resistencia de la ley penal; es clara la constricción que nos da el texto de la ley al indicar el término: «durante la noche». Como se indicó, el principio de legalidad permite expresar esa resistencia que nos da la constricción de la ley, ante eventuales pretensiones de asignación de sentido.

Entender, sin embargo, a la agravante «durante la noche» implica analizar político-criminalmente el razonamiento que tuvo legislador. Esto es, ¿por qué existen tipos penales básicos y tipos penales agravados en el Código Penal?

Básicamente porque, aquellas conductas que describen tipos agravados, si bien, parten por el tipo base, lo cierto es que encierran situaciones de mayor lesividad o de fácil consumación de los tipos penales. Mientras mayor sea la naturaleza lesiva de una conducta en un tipo base o permita con mayor facilidad obtener su consumación, es probable que sea tipificada como una conducta agravada.

Lo mismo ocurre con el delito de hurto, si nos remitimos al artículo 186 del Código Penal que constituye su tipo agravado, vemos que son aquellas conductas que expresan y contienen situaciones de especial lesividad para el bien jurídico o mayor facilidad de su consumación, las que se califican como agravantes.

Pues, como afirma Salinas (2018): «es decir, hurtos con agravantes en razón a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilización de medios, etc., o hurtos calificados en atención a la calidad del sujeto activo a las características de la víctima» (pág. 1188), nos permiten colegir, sin duda alguna, esas situaciones.

La agravante «durante la noche» contiene esa mayor facilidad de consumar el tipo penal, en razón a una circunstancia especial del tiempo, esto es, que la oscuridad producto de la noche genere un detrimento a las defensas del titular sobre sus bienes para disminuirlas y/o relajarlas, de tal manera que facilita su consumación; tanto por un factor imprevisible o sorpresivo, aprovechándose del sueño del sujeto pasivo o por la dificultad de perseguir y capturar al sujeto activo (Rojas, 2013).

Por otro lado, no sería factible analizar esta agravante desde la perspectiva cronológica, esto es, que los hurtos cometidos «durante la noche» sean realizados específicamente en horas de la noche. En efecto, es cierto que la norma indica el término «durante la noche» que gramaticalmente significa que el hurto se realice durante ese espacio temporal, de manera que exprese la resistencia de la ley penal para evitar que no sea calificada como hurto agravado cualquier conducta que no se realiza en ese espacio temporal.

Sin embargo, ciertamente ello no es el límite, esto es, que sea «durante la noche» en términos cronológicos, no necesariamente engloba el límite de esa resistencia normativa de la ley, faltaría en todo caso, alcanzar su racionalidad en situaciones dónde sea de noche, pero con la suficiente luminosidad del contexto. En tales situaciones, la denominación «durante la noche» pierde eficacia y sería necesario acudir a una interpretación que provea su racionalidad.

4. Haciendo dogmática: la interpretación teleológica como solución racional

Es necesario acudir a la interpretación teleológica para establecer el límite real de la agravante «durante la noche». Para ello, estos límites pueden verse en la finalidad que se persigue con dicha norma. Ya decían Prado y Hurtado (2011):

Cuando se habla del método teleológico, se piensa más bien en la finalidad actual de la ley o de la disposición legal. Se trata entonces de determinar teniendo en cuenta los objetivos del derecho, qué fines pueden atribuirse de modo sensato a la disposición legal. (pág. 212)

Estas finalidades, persiguen una aplicación racional y, por ende, lógica de la agravante. Si no se cumplen o satisfacen en el caso concreto, la agravante sería arbitraria y altamente punitiva. Es, por ese motivo, que Rojas (2013, pág. 251) nos establece tres finalidades que se muestran a continuación:

1. 1. Que la noche disminuya las defensas del titular.
   2. Que el hurto sea cometido con mayor facilidad y/o ventaja, y;
   3. Que el hurto realizado en la noche, dificulte su persecución al agente o facilite su ocultamiento.

Si la finalidad de la agravante «durante la noche» es proteger al sujeto pasivo de hurtos que se realizan en la noche por las condiciones antes expuestas, entonces es perfectamente válido imputar la agravante. Dado que, existe una finalidad funcional que se expresa en la interpretación. ¿Pero, por qué funcional? Porque, básicamente la noche y su oscuridad es aprovechada por el sujeto activo para facilitar la consumación del hurto.

La Corte Suprema, recientemente ha demarcado su posición doctrinaria sobre este concepto al indicar en la Queja NCPP 103-2021, La Libertad[1] en el f. j. 4.2 [fundamento jurídico 4.2], lo siguiente:

De la revisión de autos se advierte que el Tribunal Superior absolvió debidamente el cuestionamiento sobre la aplicación de la circunstancia agravante durante la noche, ya que esta circunstancia no es comprendida con un criterio cronológico, sino funcional, es decir si la ausencia de la luz solar facilitó el delito, es de aplicación la agravante. (énfasis agregado)

Piénsese entonces en el hipotético caso de advertir un hurto realizado en un centro comercial a las 19:30 p. m. La pregunta sería: ¿existió una finalidad funcional de la noche para favorecer la consumación del hurto?, ¿cuál de las finalidades se produjo para fundamentar la agravante?

Por racionalidad, es imposible que se disminuya la defensa del titular al no existir oscuridad en un ambiente como lo es un centro comercial, de igual forma, el hurto sería más difícil de realizar en un lugar con la suficiente luminosidad y, en consecuencia, contrariamente ayudaría a identificar al eventual sujeto activo.

Por tal motivo, es cierto que la resistencia legal recae en la expresión «durante la noche», en tanto no se puede imputar el hurto agravado por otras circunstancias que no sean durante ese espacio temporal, empero, cierto es también que no todo hurto realizado en la noche podrá ser agravado en la medida de que no concurran las finalidades anteriormente expuestas. Habrá, por tanto, imputación de la agravante, si existe una finalidad funcional de la noche.

5. Conclusiones

1. La resistencia que ofrece el texto de la ley penal, es una expresión del principio de legalidad que configura una constricción a la interpretación al discurso de la dogmática penal. Es necesario desvirtuar y, por ende, aclarar la ley a través de un proceso de asignación de sentido constituido en la aplicación de la interpretación teleológica.
2. La interpretación teleológica sobre la agravante «durante la noche» en el delito de hurto, permite aclarar y establecer los límites a la resistencia que ofrece su texto. De hecho, permite establecer su racionalidad en el proceso de hacer dogmática penal a través de la interpretación.
3. Finalmente, conviene establecer una modificación en lege ferenda del artículo 186 inciso 1 del Código Penal, en sentido de que exprese: «durante la oscuridad», la cual nos permitirá alcanzar mayor precisión en las calificaciones jurídicas del tipo, pues, ya no sería necesario advertir la noche para efectos de calificar normativamente la agravante, sino solamente la “obscuridad” que es totalmente independiente del fenómeno “noche”:

Artículo 186.- Hurto agravado

El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:

1. 1. 1. Durante la oscuridad.
      2. (…).

6. Bibliografía

• Gimbernat Ordeig, E. (1999). Concepto y método de la ciencia del Derecho penal. Madrid: Tecnos.
• Greco, L. (2008). Dos formas de hacer dogmática jurídico-penal. Revista Discusiones, 177-181.
• Prado Saldarriaga, V. R., & Hurtado Pozo, J. (2011). Derecho Penal Parte General (Vol. I). Lima: Idemsa.
• Rojas Vargas, F. (2013). Derecho Penal: Estudios fundamentales de la Parte General y Especial. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
• Salinas Siccha, R. (2018). Derecho Penal Parte Especial (Vol. 2). Lima: Iustitia.
• Silva Sánchez, J.-M. (2019). Los tres ámbitos intelectuales de la dogmática penal. InDret, 1-31.
• Zambrano, P. (2009). La inevitable creatividad en la interpretación jurídica. Una aproximación iusfilosófica a la tesis de la discrecionalidad. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurìdicas de la UNAM.

[1] ¿Qué se entiende por la agravante “durante la noche”? (reciente jurisprudencia) [Recurso de Queja NCPP 103-2021, La Libertad]. En LP [En línea]. Disponible: https://bit.ly/3zz2QB3  [Consultado el 18 de setiembre de 2021]. Sobre el particular es también factible analizar otros pronunciamientos como los siguientes: LP Pasión por el Derecho [Recurso de Nulidad 2015-2011, Lima]. En LP [En línea]. Disponible: https://bit.ly/3CGrm5d  [Consultado el 08 diciembre de 2021]; Agravante “durante la noche” se aplica si la oscuridad facilitó el robo [Recurso de Nulidad 1707-2016, Lima]. En LP [En línea]. Disponible: https://bit.ly/3kjIPdc  [Consultado el 08 de diciembre de 2021]; Poder Judicial, Corte Superior de Justicia de Huaura. [Expediente 01603-2018-57-1308-JR-PE-02]. Corte Superior de Justicia de Huaura [En línea]. Disponible: https://bit.ly/3tRZ0l7  [Consultado el 08 de diciembre de 2021];