“No permitamos la arbitrariedad, más aún cuando se trata de la libertad”
Aaron Emilio Aleman Yactayo
Jackeline del Pilar López Ruiz
1. De la eximencia de la responsabilidad penal a la acreditación de culpabilidad en el proceso penal
La Corte Suprema[1] de manera uniforme y reciente ha determinado enfáticamente que la regularización tributaria es una eximente de responsabilidad penal a través del cual el sujeto investigado penalmente por un delito de defraudación tributaria que ha cancelado íntegra y voluntariamente el tributo, la multa y los interés a la entidad fiscalizadora (SUNAT) hasta antes de la emisión del Informe de Indicios de Delitos Tributarios puede verse beneficiado, en tanto el presunto perjuicio efectuado en contra de la Entidad habría sido saneado.
Es decir, al configurarse la regularización tributaria en los términos antes indicados, el sujeto imputado no debería permanecer siendo investigado penalmente ni mucho menos condenado por este delito, por razones de política criminal[2] en tanto la regularización tributaria constituye una exención de punibilidad.
Se puede afirmar que el objetivo y naturaleza de la regularización tributaria es que el agente deudor (persona natural y/o jurídica fiscalizada por el Órgano Administrador del Tributo -Sunat-) pueda efectuar el pago íntegro de los eventuales daños irrogados en contra del fisco, a efectos de que no se inicie una persecución penal en su contra; de tal modo que, este tenga incentivos de cancelar la deuda tributaria, los intereses y la multa correspondiente a cambio de ser eximido de responsabilidad penal.
De nada serviría que aún habiéndose cancelado la deuda tributaria íntegramente, el agente deudor sea sometido a un proceso penal, puesto que no solo no se efectuaría el pago respectivo a Sunat sino que, es previsible que, lamentablemente, este pueda valerse de conductas delictivas con la finalidad de evitar ser investigados por este delito; por ejemplo, realizando actos de corrupción (delitos contra la Administración Pública), falsificación de documentos (delitos contra la Fe Pública), coacción contra los fiscalizadores (delitos contra la libertad personal), entre otros.
Este criterio asumido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema paradójicamente ha sido puesto en tela de juicio con un pronunciamiento totalmente contradictorio por esta misma Sala, a través de la Casación 775-2021/Puno (03 de febrero de 2023), en el cual se hace expresa mención que la regularización tributaria no enerva la posibilidad de persecución penal del delito de lavado de activos, teniendo como delito precedente el delito de defraudación tributaria, pues, el hecho de que la regularización tributaria exima la responsabilidad penal al agente deudor por el delito de defraudación tributaria, al mismo tiempo, implica que este haya reconocido la existencia de este delito y; por tanto, acreditado el delito fuente de lavado de activos.
De esta manera se desnaturaliza y pervierte la finalidad que se busca conseguir a través de la regularización tributaria en los delitos de defraudación tributaria, puesto que el agente deudor no tendrá ningún incentivo de realizar el pago adeudado ante la SUNAT, en tanto, aún llevándolo a cabo es factible que se le investigue y condene por el delito de lavado de activos cuyas penas oscilan de 8 a 15 años, en su modalidad básica y; de 10 a 20 años, en su modalidad agravada.
En esa línea, el cuestionado pronunciamiento de la Corte Suprema estaría legitimando que un mecanismo de eximencia de responsabilidad penal, como lo es la regularización tributaria sea al mismo una prueba esencial de cargo por el cual el mismo agente deudor puede ser investigado y condenado por el delito de lavado de activos, contraviniéndose flagrantemente el derecho fundamental a la no autoincriminación, dado que, la expectativa y razón válida por el cual el agente deudor efectúa la regularización tributaria voluntaria es, precisamente, para no verse inmersos en una investigación penal y menos aún ser condenados.
Sin embargo, con la Casación 775-2021/Puno, se corre el riesgo de que todas las personas que hasta la fecha hayan podido acogerse a la regularización tributaria eximiéndose de la responsabilidad penal por el delito de defraudación tributaria puedan ser perseguidos penalmente por el delito de lavado de activos, en tanto al presentar como argumento la existencia de un proceso de regularización tributaria estarían reconociendo la ilicitud de su conducta, la misma que automáticamente acreditaría su responsabilidad penal por el delito de lavado de activos, todo lo cual, resulta ser arbitrario y por ende, inconstitucional, trastocando la predictibilidad y seguridad jurídica dentro de la jurisprudencia nacional.
En este contexto, se colige que, en la actualidad, los sujetos investigados penalmente por el delito de lavado de activos, teniendo como delito precedente la defraudación tributaria se encuentren en una total indefensión, puesto que, a partir de ello, no habría ninguna posibilidad para acreditar la licitud de los bienes objeto de imputación, debido a que, aún cuando estos puedan ser producto de su trabajo, donaciones, rentas e inversiones, estos desde ya, se convalidarían como ilícitos y, lo más grave del asunto, son pruebas por medio de las cuales podrían ser condenados al tenerse por acreditado automáticamente el delito precedente.
Todo esto hace previsible que, de seguirse y aplicarse esta interpretación desproporcionada por la Corte Suprema en la Casación 775-2021/Puno, las tasas de regularización tributaria se reduzcan o desaparezcan progresivamente en el país, conllevando a que el ente recaudador de tributos se vea afectado en tanto no percibirá ingresos económicos que le corresponderían causando un perjuicio no solamente a esta entidad propiamente dicha sino a todo el país por la repercusión que esto implica (proyectos de inversión públicas y privadas, el desarrollo económico, la sostenibilidad política y democrática, etc).
2. Persecución penal inconstitucional: la perversión de la prueba de la regularización tributaria en el delito de lavado de activos
Como se ha indicado anteriormente, lo que se pretende llevar a cabo con el pronunciamiento de la Casación 775-2021/Puno es que la regularización tributaria genere dos efectos simultáneos y contradictorios entre sí: por un lado, que sea considerado como eximente de responsabilidad penal para el delito de defraudación tributaria y, por otro, prueba de cargo para el delito de lavado de activos. Con ello, se pervierte un proceso de regularización tributaria puesto que el mismo se transformará posteriormente en una prueba de cargo para el delito de lavado de activos (¡La regularización tributaria como prueba diabólica!).
Esta lógica resulta inconsecuente con la realidad nacional peruana en torno a uno de los fenómenos sociológicos más arraigados en nuestra sociedad: la informalidad.
En efecto, según la información suministrada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, la tasa de informalidad en nuestro país asciende aproximadamente a 75% (INEI: 2022), esto explica que muchas personas -naturales y jurídicas- puedan obtener sus ganancias de manera lícita sin pagar tributos, lo que no conlleva automáticamente a afirmar que el origen de ese dinero obtenido posteriormente pueda ser objeto del delito de lavado de activos, puesto que ni siquiera se podría distinguir la licitud o ilicitud del mismo. Siendo por tanto la vía para subsanar ello, la regularización tributaria tal como en los últimos años así lo había garantizado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
El razonamiento detrás de ello, encuentra explicación al advertir que la actual tasa de sentencias condenatorias en los delitos de lavado de activos tiene como media la ínfima cifra de 10 casos anuales -muchos de los cuales se revocan en segunda instancia- (Superintendencia de Banca y Seguros y Unidad de Inteligencia Financiera: 2019), situación que de manera simplista podrá ser remendada a partir de una investigación del delito de defraudación tributaria por parte del Ministerio Público, ya que este podrá obtener como prueba de dicho proceso el reconocimiento del propio sujeto investigado de la existencia de la regularización tributaria cuyo propósito no será la de sancionar este delito, sino más bien, el delito de lavado de activos. Esto permitirá que la Fiscalía consiga una pena superior y en paralelo, que la Procuraduría pueda solicitar y acreditar una indemnización mucho mayor.
Esto podría generar casos extremos en los cuales, un mismo sujeto pueda ser doblemente investigado por el delito de defraudación tributaria y de lavado de activos, como lo es el caso de un representante legal de una persona jurídica que puede ser comprendido en su calidad de representante de una empresa y, al mismo tiempo, como persona natural, colisionando directamente contra el principio del non bis in idem y el principio culpabilidad. Máxime si en nuestro país continúan ambivalentes los pronunciamientos sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas.
A tenor de lo antes expuesto, somos de la opinión que este tema debe dilucidarse en un Pleno Casatorio en el que debería quedar claro que, el hecho de no pagar la deuda tributaria no configura un nexo causal con el delito de lavado de activos, dado que en muchos de los supuestos el origen de los capitales son legales y; por ende, no generarían bienes o ganancias ilícitas susceptibles de ser sancionados por el delito de lavado de activos. Asimismo, que la formalización del acto administrativo propiamente dicho de regularización tributaria, le otorga legitimidad al mismo, lo que constituye un sinsentido luego no reconocerla.
Sin perjuicio de lo antes anotado, el rol de la defensa técnica será imprescindible para salvaguardar los derechos de los investigados por estos delitos complejos en tanto se tiene que cuestionar al interior del proceso penal y conforme a la etapa procesal correspondiente la no concurrencia del elemento objetivo del delito de lavado de activos en los casos de defraudación tributaria como delito precedente, ante la existencia de una regularización tributaria, plasmándose ello a través de excepciones de improcedencia de acción, solicitud de sobreseimiento y pedido de absolución según corresponda.
[1] Véase la Casación 595-2020/Lambayeque (17 de junio de 2021) y la Casación 09-2020/Arequipa (22 de marzo de 2022).
[2] En otros términos, el pronunciamiento de la Corte Suprema corresponde a una interpretación teleológica y sistematica fundado en una política criminal idónea dado el contexto actual de informalidad de nuestro país, como manifestación de un problema sociológico.
