Sumilla: 1. Planteamiento del Problema. 2. Metodología Aplicada. 3. Aspectos Preliminares. 4. De la Reconvención o Contrademanda. 5. Escenario Normativo Actual. 6. Cuestiones Procesales y de Representación. 7. Regulación de la Reconvención. 8. Conclusiones. 9. Propuesta. 10. Aspectos Finales. 11. Bibliografía.

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1. Planteamiento del problema

Teniendo en cuenta los antecedentes normativos establecidos por el Decreto Legislativo 1068 y su Reglamento, en concordancia con el Decreto Legislativo 1326 y la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales –Ley 27867–, planteamos el siguiente problema, que da motivo al presente artículo:

a) ¿El Procurador Público Regional, cuenta con facultades especiales y por su sola designación queda autorizado a demandar, reconvenir, desistirse, allanarse, conciliar y transigir o requiere autorización expresa?

b) ¿Es necesario regular la reconvención de manera expresa en los procesos a cargo del Procurador Público Regional o resulta suficiente la aplicación supletoria de las disposiciones en el Código Procesal Civil?

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2. Metodología aplicada

El método empleado para el análisis del problema planteado es histórico-legal ya que tomará en cuenta las normas que han regulado la actuación del procurador público regional[1]; y, sistemática, puesto que se realizará un correlato con las normas del Código Procesal Civil y demás disposiciones aplicables al caso concreto.

3. Aspecto preliminares

En los últimos años, como consecuencia de una serie de factores –incluso políticos–, se ha traído a discusión el tema de la defensa jurídica del Estado, que es realizada a través de los Procuradores Públicos a nivel nacional.

Se han presentado varios proyectos de ley ante el Congreso de la República, que buscaban darle (mayor) “autonomía” a la Procuraduría Pública, partiendo incluso de una modificatoria constitucional y proponiendo que el procurador público general sea nombrado por el Congreso de la República o por el Consejo Nacional de la Magistratura[2].

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No obstante, lo antes señalado, solo se ha generado un tibio debate, dando como resultado el Decreto Legislativo 1326, que crea la Procuraduría General del Estado, siguiendo adscrita al Ministerio de Justicia.

Si bien es cierto que se ha permitido traer a la palestra el papel que cumple el despacho de la Procuraduría Pública, no ha sido así respecto de las funciones que desempeña de manera específica el procurador público regional, que se rige por varias normas, no solo de carácter nacional sino regional, conforme se expone en la siguiente gráfica:

Por ello, resulta de importancia analizar la regulación de algunas funciones que debe cumplir el Procurador Público Regional, de manera especial en los procesos donde se plantee o formule reconvención a la demanda.

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4. De la reconvención o contrademanda

Para definir la reconvención, tomaremos en cuenta los siguientes conceptos, de acuerdo con lo establecido en las normas procesales vigentes, así como su concepción doctrinaria:

4.1. Doctrina

Recurriremos a la definición que dan algunos autores, a fin de tener una mejor herramienta para el desarrollo del problema planteado.

Llancari Illanes señala que la reconvención es alternativa al proceso; es decir, no es un requisito esencial sino se da a propuesta de una de las partes; por lo que, la procedencia o improcedencia de la demanda no la afecta. La diferencia con la contrademanda es que las pretensiones deben tener conexidad en esta última. Hay que tomar en cuenta que a lo que la doctrina llama contrademanda, el Código Procesal Civil Peruano llama reconvención[3].

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Por otro lado, Figuera Ortiz indica que en la reconvención, los sujetos procesales adquieren una nueva posición en el proceso: un demandado reconviniente y un demandante reconvenido con la consiguiente distribución de carga probatoria. Cada uno debe probar sus pretensiones de manera independiente[4].

Para establecer una diferencia entre la reconvención y la contrademanda, Monroy Gálvez indica que debemos señalar el hecho que en la primera (reconvención) se concede al demandado la facultad de interponer contra el demandante cualquier pretensión, siempre que la vía procedimental lo permita. Sin embargo, en la segunda (contrademanda) se exige que la pretensión que se proponga por parte del demandado esté relacionada con la pretensión del demandante, de lo contrario no será procedente. Siendo esto así, la norma procesal civil, reconociendo las ventajas de la contrademanda, la ha regulado, pero tomando en cuenta que la reconvención tiene un profundo arraigo en el ámbito jurídico nacional, ha mantenido tal denominación[5].

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4.2. Legislación

Por otro lado, el artículo 445 del Código Procesal Civil, no establece una definición exacta de la reconvención, pero si respecto de su procedencia o el momento en que debe presentarse, conforme al texto siguiente:

• La reconvención se plantea en el mismo escrito en que se contesta la demanda, debiendo cumplirse con los mismos requisitos exigibles para ésta, en cuanto corresponda.
• La reconvención es admisible si no afecta la competencia o vía procedimental originales.
• La reconvención[6] es procedente si la pretensión contenida en ella fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda, se tramitan de manera conjunta y se resuelven en la sentencia[7].

El artículo 78 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales –Ley N° 27867–, no regula de manera expresa la reconvención, tan solo indica que: “El Procurador Público Regional ejercita la representación y defensa en los procesos o procedimientos en que el Gobierno Regional actúe como demandante, demandado, denunciante, denunciado o parte civil, pudiendo prestar confesión en juicio, en representación del Gobierno Regional y convenir con la demanda[8] o desistirse de ella o transigir en juicio, previamente autorizados por Resolución Ejecutiva Regional, con acuerdo de los Gerentes Regionales«[9].

Consideramos adecuado aclarar la denominación “convenir”, para lo que podemos señalar que el convenimiento a la demanda, es la manifestación o declaración unilateral de voluntad del demandado, por la cual este se conforma con la pretensión del actor contenida en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. Esto es similar a lo que en nuestra legislación se denominación allanamiento o reconocimiento[10].

El dispositivo legal antes referido es recogido, para regular las funciones del Procurador Público, tanto en el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) como en el Manual de Organización y Funciones (MOF) de los diferentes Gobiernos Regionales.

El Decreto Legislativo que norma el Arbitraje 1071 no señala una definición o regulación de la reconvención.

El Texto Único Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje, en su artículo 27° señala que “la reconvención podrá interponerse con la contestación de la demanda, debiendo observarse los requisitos establecidos para la demanda, en lo que correspondiera”.

Otros Reglamentos como del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) y de la Pontificia Universidad Católica del Perú o incluso en las Reglas de la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral ante el OSCE, solo regulan el plazo para presentarla, pero no contiene una definición sobre tal instituto procesal.

5. Escenario normativo actual

El aún vigente Reglamento del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, aprobado por el Decreto Supremo 017-2008-JUS, ha establecido que el Procurador Público –se entiende que también el Procurador Público Regional– “puede conciliar, transigir o desistirse de las acciones judiciales, en los supuestos siguientes[11] referidos a pretensiones de obligaciones de dar suma de dinero[12] que no sean pago indebido”[13], de la forma siguiente:

• La autorización para transigir o conciliar, por cuantías hasta 25 UIT, incluido intereses; y, en relación con los procesos judiciales donde el Estado tenga la calidad de demandante o demandado, previa resolución autoritativa, según corresponda.
• La autorización para desistirse se da respecto de los procesos judiciales donde el Estado tenga la condición de demandante, hasta 25 UIT, incluido intereses, previa resolución autoritativa.
• La autorización para transigir, conciliar o desistirse, respecto de los procesos contencioso-administrativos, constitucionales y otros que no sean de naturaleza pecuniaria, donde se tenga la calidad de demandado, se debe observar los términos señalados en las resoluciones expedidas por los titulares de la entidad.
• Para los demás supuestos no estipulados[14], debe darse un informe por parte del Procurador Público, donde indique los motivos de su solicitud y la expedición de resolución autoritativa.

Respecto del allanamiento, el Decreto Legislativo 1068, en su artículo 22.3 señala que el Procurador Público tiene las facultades generales[15] y especiales[16] de representación, con la excepción de la facultad de allanarse a las demandas interpuestas contra el Estado. Este último aspecto, en cambio, si se encuentra regulado de manera expresa en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, donde se señala tal potestad, para lo cual debe encontrarse autorizado.

El Decreto Legislativo N° 1326 –que entrará en vigor al día siguiente de publicado su Reglamento– señala en su artículo 33 numeral 8) que los Procuradores Públicos pueden conciliar, transigir y consentir resoluciones, así como desistirse de demandas, conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por el reglamento.

6. Cuestiones procesales y de representación

6.1. Formas especiales de conclusión del proceso

Como dato previo consideramos pertinente exponer las características de los institutos procesales antes referidos, que determinan que el proceso no concluya con una sentencia:

• Conciliación, es el acuerdo que se da entre las partes ante un centro de conciliación autorizado (por el Ministerio de Justicia) o ante el Juez o Árbitro dentro de un proceso, a fin de lograr una solución al conflicto que se presenta entre ellos[17].
• Transacción, por la cual las partes se hacen concesiones recíprocas, decidiendo sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito o finalizando el que se haya iniciado, pudiendo crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas, pero respecto de derechos patrimoniales, teniendo la calidad de cosa juzgada[18].
• Desistimiento, es la que se formula dentro de un proceso iniciado y de acuerdo al estado del mismo puede requerir la conformidad de la otra parte. El desistimiento puede realizarse respecto del proceso, de algún acto procesal o de la pretensión.
• Allanamiento, por la cual se acepta la pretensión; y, Reconocimiento, en la que además de admite la veracidad de los hechos[19].

Los artículos 332.9 y 336 del Código Procesal Civil, señalan que, para la transacción, conciliación, desistimiento y allanamiento, cuando se trate del Estado, requiere previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente. En igual sentido se pronuncia el artículo 78 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.

6.2. Facultades del Procurador Público

El Procurador Público –incluido el Procurador Público Regional– ejerce la defensa jurídica del Estado, de acuerdo con las atribuciones, potestades u obligaciones señaladas por ley.

El Procurador Público Regional tiene las siguientes facultades:

• Ejercer la defensa del Gobierno Regional, en los procesos que se instauran como demandado o agraviado.
• Representa al Gobierno Regional, en los citados procesos y ante diversas autoridades.

Es decir, dicho funcionario es un abogado, pero con facultades de representaciones previamente determinadas por ley, dada la función que desempeña pero sujeto a ciertas limitaciones.

Por ello, planteamos la siguiente interrogante:

¿El Procurador Público Regional, cuenta con facultades especiales y por su sola designación queda autorizado a demandar, reconvenir, desistirse, allanarse, conciliar y transigir o requiere autorización expresa?

El Procurador Público es un abogado investido por ley con ciertas potestades y ejerce la representación del Estado en la tramitación de un proceso judicial o arbitral e incluso a nivel administrativo o ante el Ministerio Público o Policía Nacional del Perú[20].

Si bien cuenta con las facultades generales y especiales de representación, por lo señalado en la ley del sistema de defensa jurídica del Estado, se da la interrogante si tiene la potestad de decidir sobre los derechos sustantivos[21] que pudieran estar discutiendo dentro de un proceso.

La solución pareciera darse cuando en el Decreto Legislativo 1068, a pesar de conferidas las facultades generales y especiales, establece límites o regula el tipo de pretensiones, procesos o montos dentro de los cuales el Procurador Público puede conciliar, transigir o desistirse.

Pero el conflicto o colisión normativa se mantiene en cuanto al Procurador Público Regional, respecto de la norma a aplicar, conforme al detalle siguiente:

Si recurrimos al nuevo texto normativo contenido en el artículo 33.8 del Decreto Legislativo 1326[22], encontramos que no señala de manera expresa lo indicado en el punto anterior, ya que establece:

El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00023-2008-PI/TC. FJ.05. señala que “El artículo 51° de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía de la Carta Política, disponiendo que esta prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía. Del mismo modo, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley. Estas comprenden las leyes propiamente dichas, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, el reglamento del Congreso, las normas regionales de carácter general y las ordenanzas» (Exp. N.º 00022-2004-AI/TC, de fecha 12 de agosto de 2005, fundamento 13).

Incluso la Sala Suprema de Derecho Constitucional señala que “el criterio de jerarquía, reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, constituye por excelencia la pauta llamada a resolver en modo determinante el conflicto entre dos normas, en la medida que representa la esencia misma del sistema piramidal o escalonado bajo el cual se encuentra estructurado nuestro sistema jurídico” (Casacion 4017-2014-Lima 2017).

Es decir, si recurrimos a un análisis desde el punto de vista de la jerarquía normativa, tampoco permite solucionar el problema, ya que la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales como el Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado o de creación de la Procuraduría General del Estado, tienen el mismo nivel normativo.

Pero recurriendo a los principios de especialidad, advertimos que:

• La Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales regula la estructura y funcionamiento de los Gobiernos Regionales, dentro de ellos, lo referido a la Procuraduría Pública Regional (N₁).
• El Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado o Ley que Reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado y regula todo el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, dentro del cual se encuentra la Procuraduría Pública Regional (N₂).

Consideramos adecuado señalar que ambas normas –que hasta este punto en parte serían complementarias–, determinan las facultades generales de representación, no siendo necesario otro requisito que la sola designación para intervenir en procesos donde el Estado o entidad regional, tenga la condición de demandado o agraviado o para constituirse en actor civil[23].

Actualmente los Gobiernos Regionales emiten Resoluciones Autoritativas para el inicio de acciones legales, por lo que el Procurador Público Regional no tiene esa potestad de demandar o denunciar directamente. Para ello, tomaremos como muestras las siguientes resoluciones autoritativas emitidas por seis (06) Gobiernos Regionales:

• Gobierno Regional de Arequipa:

Resolución Ejecutiva Regional Número 550-2016-GRA-GR, señala en su parte resolutiva: “Designar a partir de la fecha, al abogado (..), como Procurador Público Ad Hoc del Gobierno Regional de Arequipa, cargo de carácter temporal, para ejercer la defensa jurídica de los intereses del Gobierno Regional en los procesos judiciales que versan sobre la viabilidad y/o ejecución del proyecto de inversión pública denominado (…)”.

• Gobierno Regional de Cajamarca:

Resolución Ejecutiva Regional Número 212-2017-GR-CAJ/GR, señala en su parte resolutiva: “Autorizar a la Procuradora Pública Regional y a la Procuradora Pública Regional Adjunta del Gobierno Regional de Cajamarca, (….) para que (…) inicien las acciones legales correspondientes, contra los funcionarios y/o servidores públicos que en su momento, efectuaron los pagos irregulares advertidos en el Informe (….).”

• Gobierno Regional de Cusco:

Resolución Ejecutiva Regional Número 827-2016-GR-CUSCO/ GR, señala en su parte resolutiva: “Autorizar al Procurador Público Regional del Gobierno Regional del Cusco (….), para que (…), pueda iniciar y/o continuar con las acciones judiciales que sean necesarias a nivel de los Órganos Jurisdiccionales del Poder Judicial así como todas las acciones que a nivel de los procesos judiciales (….) a nivel de representatividad en la normatividad adjetiva civil, penal, contenciosa administrativa, laboral, constitucional, entre otros (…).”

• Gobierno Regional de Huánuco:

Resolución Ejecutiva Regional Número 197-2017-GRH/GR señala en su parte resolutiva: “Autorizar a la Procuradora Pública Regional del Gobierno Regional de Huánuco (…) para que, en nombre y representación del Gobierno Regional de Huánuco, inicie las acciones legales contra los funcionarios o servidores señalados en el informe de auditoría (…).”

• Gobierno Regional de La Libertad:

Resolución Ejecutiva Regional Número 2318-2016-GRLL/GOB, señala en su parte resolutiva: “Autorizar a la Procuraduría Pública Regional del Gobierno Regional de La Libertad, iniciar las acciones legales correspondientes contra (…) por el presunto ilícito penal de falsificación de firma en papeles de autorización de salida oficial del Gobierno Regional de La Libertad (…..)

• Gobierno Regional de Puno:

Resolución Ejecutiva Regional Número 063-2017-GR-GR PUNO, señala en su parte resolutiva: “Autorizar al Procurador Público Regional a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Puno, interpongas las acciones legales necesarias respecto al Informe de Auditoria (…)”.

De lo antes anotado advertimos que el Procurador Público Regional, previo a su participación en un proceso, tiene que estar autorizado por el Gobierno Regional al cual representa.

Volviendo al escenario normativo, se pone de manifiesto una evidente contradicción fáctico-normativa-aplicativa, de la forma siguiente:

N_1: El Procurador Público Regional para demandar, denunciar, allanarse, transigir, conciliar o desistirse, actúa en mérito de una resolución autoritativa que regula sus facultades especiales, no existiendo límites sobre pretensiones, montos o tipo de procesos.

N_2: Los Procuradores Públicos por su sola designación pueden demandar, denunciar, contando con facultades generales y especiales, con los límites que establece el reglamento.

Frente a ello, tomando en cuenta que existe una regulación expresa y específica en la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, el Procurador Público Regional debe remitirse a dicho dispositivo legal, en observancia del principio de especialidad, ya que es la que regula de manera específica, las actuaciones de los Gobiernos Regionales, quienes cuentan con autonomía funcional y administrativas[24].

Como lo señala Asencio Mellado[25]: “la Procuraduría representa al Estado, pero no a los órganos de éste que gozan de una personalidad jurídica propia«[26].

Por lo que en este extremo debemos concluir señalando que, en lo no regulado, recién debe recurrirse a la ley del sistema administrativo de defensa jurídica del Estado.

7. Regulación de la reconvención

Como dato inicial de análisis, debemos señalar los siguientes problemas:

P_1: ¿Existe un vacío normativo de la regulación de la reconvención[27] en el desarrollo de los procesos judiciales o arbitrales a cargo del Procurador Público Regional?

P_2: De ser el caso, ¿Es suficiente aplicarse de manera supletoria las normas del Código Procesal Civil o debe ser regulado de manera expresa?

Para responder la primera interrogante (P1), analizamos lo siguiente:

• La reconvención en nuestra legislación exige como presupuesto para su tramitación, que guarde conexidad con la pretensión iniciada por la demandante; es decir, ésta ligada a la demanda, no pudiendo subsistir de manera independiente.
• Cuando el Procurador Público Regional contesta una demanda, no requiera una autorización expresa, la cual si es exigible cuando presenta una demanda, conforme lo regulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.
• Pero el dispositivo legal en comento no hace referencia alguna a la reconvención ni el requisito o procedimiento para su aplicación, como si ocurre con la demanda.
• Si recurrimos a la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado o su Reglamento e incluso al Decreto Legislativo 1326, tampoco se hace referencia de manera expresa a la reconvención o la forma en que se encuentra regulada[28].
• En ese sentido, tratándose de facultades especiales, para plantear una reconvención se requiere de una resolución autoritativa que señala sus alcances.

De lo anotado, advertimos que el legislador no ha regulado el instituto procesal de la reconvención ni en la Ley Orgánica ni en la Ley y Reglamento del Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado; por lo que estamos ante un vacío normativo en este extremo; el cual debe ser superado, ya que la reconvención, si bien está conexa a la demanda, tiene características y presupuestos especiales.

Respecto de la segunda interrogante (P2), tomamos en cuenta que:

a) La reconvención dentro del proceso judicial se encuentra regulado de manera expresa en el artículo 445 del Código Procesal Civil.

b) Otros dispositivos legales (arbitrales) solo regulan el plazo, pero nada sustancialmente diferente al texto procesal civil en comento. Incluso en los procesos de arbitraje el universo de pretensiones es variado, pudiendo presentarse lo referido a una obligación de dar suma de dinero contenido en un título.

c) En dichos procesos de arbitraje, vinculados a la Ley de Contrataciones del Estado, requieren la toma de una decisión eficiente y eficaz[29]; por parte del titular de la entidad, siendo la participación del Procurador Público limitada a las disposiciones emitidas por el ente regional o ejecutivo[30].

d) La reconvención es una nueva pretensión que se introduce en el proceso judicial o arbitral, la cual requiere también la resolución autoritativa de la entidad regional, por tratarse de un derecho sustantivo de su disposición, por lo que debe ser solicitada por el Procurador Público Regional, pero tomando en cuenta que existen plazos perentorios, su aprobación debería ser automática.

e) En caso de que se emita Resolución disponiendo que no se plantee dicha reconvención, el Procurador Público Regional deberá comunicar de tal incidencia a la Procuraduría General del Estado o quien haga sus veces.

Si los supuestos para plantear una demanda se encuentra regulado, es menester, siguiendo esa línea dispositiva, que la reconvención también sea regulada de manera expresa, por cuanto las normas de la ley procesal civil, contiene supuestos generales referido a la tramitación o presupuestos, que si bien puede ser aplicados o interpretados de manera supletoria, no señalan lo referido a derechos de disposición, para lo cual se requiera facultades especiales, por ende, resolución autoritativa expresa.

Ello permitirá también delimitar adecuadamente la separación de funciones y responsabilidades de la autoridad regional y del despacho de la procuraduría pública regional, evitando confusiones respeto de la labor que cumplen dichos funcionarios.

Siendo esto así:

• La condición especial respecto del desempeño de funciones del Procurador Público Regional es que sus actuaciones se regulan por la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales (artículo 78) pero también por la Ley que norma el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado o su Reglamento.
• Existe un vacío normativo respecto de la correcta aplicación del instituto procesal de la reconvención por parte de los Procuradores Públicos Regionales en el desarrollo de los procesos judiciales o arbitrales; ya que no se encuentra regulado de manera expresa en las normas que regulan sus funciones, atribuciones u obligaciones.
• Para ello, resulta necesario, que esto sea regulado y cuando se presenten supuestos distintos, recién debe aplicarse supletoriamente la ley procesal civil, de manera especial lo referido a la conexidad[31].
• La reconvención debe ser regulada respecto de su interposición como también se encuentra regulado la demanda, al tratarse de institutos procesales similares, pero observando las particularidades en cuanto a conexidad, que deben ser analizado para su aplicación, según cada caso concreto.
• Resulta necesario regular también el procedimiento de la Reconvención, en cuanto a la manera en que esta deba ser formulada dentro de un proceso judicial o arbitral, donde el Gobierno Regional sea parte, para lo cual se requiera también de una resolución autoritativa.
• Debe regularse, al igual que la demanda, los supuestos para conciliar, transar, allanarse o desistirse, a fin de que las atribuciones del Ente Regional o Procurador Público Regional se encuentren debidamente establecidas.
• En los casos en que la posición asumida por el Procurador Público Regional, dentro de un proceso (sea judicial, arbitral u otro), sea contraria a lo señalado en la resolución autoritativa, se exime de toda responsabilidad a dicho funcionario, quien tendrá la obligación de comunicar al Consejo de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces. Ello en mérito, de que al no ser un derecho sustantivo que sea de disposición del Procurador Público Regional, no se encuentra dentro de sus potestades o deberes funcionales ya que cumple funciones diferentes.
• Lo señalado en el punto anterior resulta adecuado establecerlo, ya que tratándose de procesos (judiciales, arbitrales u otros), en que la decisión no ha sido adoptada por el Procurador Público Regional, quien incluso puede manifestar una opinión diferente, no resulta congruente que responda, en el cumplimiento de sus funciones, por hechos sobre los cuales no tiene competencia o injerencia.
• Esto también, de alguna manera, protege el desempeño de sus funciones y del propio sistema administrativo de defensa jurídica del Estado.
• Esto permitirá delimitar las obligaciones y atribuciones y no incurrirse en omisiones funcionales que pudieran ameritar algún tipo de sanción.

Respecto de los supuestos en que el Procurador Público Regional pueda transigir, conciliar, desistirse o convenir (allanarse) debe observarse el procedimiento señalado en el respectivo reglamento para los procesos judiciales o arbitrales, con las limitaciones que allí se establezcan, tanto para la demanda como para la reconvención.

En supuestos distintos, el titular de la entidad deberá previamente solicitar un informe al Procurador Público Regional sobre el estado del proceso, pretensiones incoadas, posición asumida, entre otros aspectos, antes de adoptar una decisión.

8. Conclusiones

En mérito de lo señalado en los puntos procedentes, concluimos indicando que:

Primer Conclusión: El Procurador Público Regional es el representante del Gobierno Regional, en los procesos que se le encargan, no contando con facultades especiales, como lo señala la aún vigente ley del sistema de defensa jurídica del Estado; ya que, para conciliar, transigir, desistirse o incluso allanarse (convenir con la demanda), debe observar la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales y en lo no regulado, recurrir a la Ley del Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado.

Segunda Conclusión: Nuestra legislación denomina reconvención a lo que la doctrina señala como contra-demanda, reuniendo las características de esta última. Se plantea al contestar la demanda y tiene como presupuesto principal que debe guardar conexidad con la relación jurídica planteada en la demanda.

Tercera Conclusión: La normatividad vigente a la fecha, solo regula de manera general la facultad de transigir, conciliar o desistirse en procesos judiciales referidos a una cuantía hasta 25 UIT, incluido intereses, por pretensiones de obligación de dar suma de dinero y previa resolución autoritativa, según corresponda. Cuando se trate de otro tipo de supuestos no estipulados, debe existir un informe del procurador público y resolución autoritativa.

Cuarta Conclusión: La Reconvención dentro de un proceso judicial o de arbitraje, no se encuentra regulado de manera expresa ni en la Ley del Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, ni en la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, por lo que existe un vacío normativo al respecto.

Quinta Conclusión: Resulta necesario regular la reconvención no solo respecto del Procurador Público Regional sino de todos los Procuradores Públicos, para una correcta aplicación de dicho instituto procesal, debiendo asimilarse a los requisitos y procedimientos que se establecen para los procesos donde se tenga la calidad de demandado o demandante y los límites que se hayan establecido.

Sexta Conclusión: Para plantearse la reconvención debe observar lo contenido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, para lo cual el Procurador Público Regional debe formular su petición, que es aprobada de manera automática, a su sola presentación, sin perjuicio de la emisión de la resolución autoritativa respectiva.

Sétima Conclusión: El artículo referido en el punto anterior debería ser materia de modificación, a fin de:

• Incluirse a la reconvención y que esta se encuentre regulada de manera expresa.
• Ante la entrada en vigor del Código Procesal Penal debe emplearse el término actor civil y dejar de lado lo que se denominaba parte civil.
• Señalar que dicha disposición es aplicable a los procesos judiciales y arbitrales u otros, donde intervenga el Procurador Público Regional. Estos otros procesos pueden ser los que se presentan a nivel administrativo, en ejecución coactiva o conciliación extrajudicial.
• La resolución autoritativa debe señalar los alcances o términos de la misma, por tratarse de derechos sustantivos de disposición de la autoridad regional.
• Debe observarse, en lo que corresponde, la normatividad del sistema administrativo de defensa jurídica del Estado.

Octava Conclusión: En los supuestos en que se emita una resolución autoritativa que no haya sido solicitada por el Procurador Público Regional, éste queda exento de responsabilidad, con la obligación de comunicar al Procurador General del Estado.

9. Propuesta

Debe realizar una modificatoria al artículo 78° de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, proponiendo la siguiente redacción:

• El Procurador Público Regional, por su sola designación, ejercita la representación y defensa en los procesos o procedimientos en que el Gobierno Regional actúe como demandante, demandado, reconviniente, reconvenido, denunciante, denunciado o actor civil, pudiendo prestar confesión en juicio, en representación del Gobierno Regional. Para plantear una denuncia, demanda, reconvención, convenir con la demanda o reconvención o desistirse de ella o conciliar o transigir en proceso judicial o arbitral u otro, previamente deberá ser autorizado por Resolución Ejecutiva Regional, con acuerdo de los Gerentes Regionales, indicando los alcances de la misma.
• El Procurador Público Regional, deberá observar, en lo que corresponda, lo señalado en la ley o reglamento del sistema de defensa jurídica del Estado.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto y estando a la emisión del Decreto Legislativo N° 1326, a fin de que sea debidamente determinado en su Reglamento, se propone el siguiente texto normativo:

• Los Procuradores Públicos Regionales, respecto de la demanda o reconvención, en los procesos judiciales o arbitrales u otros, o para transigir, conciliar, desistirse o convenir, deben observar lo contenido en el artículo 78° de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales en concordancia con lo establecido en el Reglamento y demás normas aplicables, en cuanto corresponda.
• En los supuestos referidos a transigir, conciliar, desistirse o convenir (allanarse), en que no exista una solicitud del Procurador Público Regional o éste haya emitido informe en contrario, se dará trámite a la resolución autoritativa en los términos que allí se indiquen. Dicho funcionario queda eximido de todo tipo de responsabilidad, con la obligación de comunicar tal incidencia al Procurador General del Estado o quien haga sus veces.

10. Aspectos finales

Resulta pertinente señalar que, estando a la diversidad de resoluciones autoritativas que se emite a nivel regional o nacional, la Procuraduría General del Estado debería analizar la posibilidad de emitir una directiva o documento que las estandarice, a fin de guardar uniformidad y congruencia, sobre estos temas específicos que involucran a la defensa del estado a nivel regional.

11. Fuentes bibliográficas

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Arequipa, Gobierno Regional de. www.regionarequipa.gob.pe. s.f. de 2016. Recuperado aquí.

Asencio Mellado, Jose Maria. La accion civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima: Ara Editores EIRL, 2010.

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CAPECO. www.centroarbitraje.pe. s.f. de s.f. de 2017. http://www.centroarbitraje.pe/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=yOkaJsGTADUp_FfiY18ODzTywCvhJQenWNkRZuqp-88

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[1] En la legislación peruana, el Poder Judicial administra justicia, el Ministerio Público, es el titular de la acción penal y el Procurador Público asume la defensa del Estado, en los procesos donde este resulte agraviado. Su función es diferente a la del Ministerio Público. De manera especial el Procurador Público Regional asume la defensa del Estado respecto de los Gobiernos Regionales, ante el Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Arbitral, entre otros.

[2] «Si se ha puesto bajo la lupa en la procuraduría era porque había una confusión en que una cosa es la defensa del Estado y otra, la defensa del gobierno. Mientras esto esté más cerca de la política, este riesgo se va a producir” Aguila Grados, Guido, entrevista de Paulo Rosas Chavez. «Sigue una procuraduria donde la decisión pasa por el gobierno» Diario El Comercio. 10 de enero de 2017.

[3] Llancari Illanes, Santiago Mamerto. “La demanda y sus efectos jurídicos”. Editado por Universidad Nacional Mayor de San marcos. Revista Juridicia Docentia Et Investigatio. 12, Nº 01 (mayo 2010): Pág. 113-126.

[4] Figuera Ortiz, Edgar. “La compensación y la reconvención en el proceso laboral”. Editado por Pontificia Universidad Catolica del Peru. Revista de la Maestria en Derecho Procesal PUCP 03, Nº 01 (2009): Pág. -11.

[5] Monroy Galvez, Juan. “Lineamiento Generales de la Postulación del Proceso”. Editado por Pontificia Universidad Católica del Perú. 22 de agosto de 2013. http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/tag/postulacion-proceso/.

[6] En los procesos judiciales, más que todos de naturaleza civil, cuando se plantea una reconvención, que contenga una pretensión dentro de los alcances de la Ley de Conciliación – Ley N° 26872, debe observarse lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 15°: (…), en el sentido que solo se admitirá la reconvención si la parte que lo propone no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de inasistencia o retiro de la audiencia. Esta exigencia no es requisito respecto de los procesos de arbitraje, ya que no se encuentra regulada de manera expresa.

[7] Cabe agregarse que la reconvención solo corresponde plantear en los procesos de conocimiento y abreviado, siendo improcedente respecto del proceso de ejecución (por su tramitación solo se formula contradicción), proceso cautelar (por su naturaleza), sumarísimo (art.559.1 del Código Procesal Civil), constitucional (art. 49° del Código Procesal Constitucional), contencioso-administrativo (art.28.1 del TUO de la Ley N° 27584 que regula el proceso contencioso-administrativo) y laboral (art. 19 último párrafo de la Ley N° 29497).

[8] Se emplea el término “convenir”, lo cual puede interpretarse como reconocer o allanarse a la demanda.

[9] Cabe indicarse que el dispositivo legal en comento no hace referencia a las potestades de conciliación.

[10] Rengel-Romberg, Aristides.17 de marzo de 2015. Disponible aquí.

[11] Establecido en los artículos 38° y siguientes del Reglamento del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, modificado por la segunda disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30137.

[12] Se entiende a dicha pretensión como aquella que deriva de algún documento, título o similar, que otorgue facultad a una parte a reclamar el monto allí establecido como obligación. Podemos agregar que “sobre la base de los lineamientos expuestos, se ha considerado preciso que las normas sobre obligaciones de dar sumas de dinero -tanto en moneda nacional como en moneda extranjera- se consignen en el título relativo al pago” (..). Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. Octava. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2007, p. 28.

[13] Cuando se hace referencia a pago indebido, debe entenderse a los casos en que la pretensión no amerita amparo legal. Esto es el “candado” que ha colocado el legislador para que no se considere la aplicación de dicho dispositivo a todos los casos donde se discuta una obligación de dar suma de dinero exigible al Estado.

[14] Ello en mérito del artículo 38-B incorporado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo N° 001-2014-JUS.

[15] Para ello nos remite a lo establecido en el artículo 74 del Código Procesal Civil, la que señala las facultades generales de representación presentado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas o especiales.

[16] Ver artículo 75 del Código Procesal Civil, el cual establece como presupuesto a resaltar que, el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente. Por lo que se requiere de facultades especiales para reconvenir o contestar una reconvención.

[17] “La conciliación puede referirse a lo que señala la Ley de Contrataciones o su Reglamento, como ejecución, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez de contrato, no se agota el universo de las controversias que pueden ser atendidas mediante la conciliación”. Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control. Lima: Jurista Editores EIRL, 2012, p. 1120.

[18] “El hecho de que la transacción se celebren dentro de un proceso arbitral no quiere decir que no se apliquen también las reglas generales contenidas en el Código Civil. La norma de la ley de arbitraje que estamos comentando no toca este punto porque presupone la celebración de una transacción, con los requisitos y formalidades que ésta tiene”. Soto Coaguila, Carlos Alberto, y Alfredo Bullard Gonzales. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. 1era. Vol. I. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones, 2011, p. 580.

[19] Cuando se realiza dentro del plazo para contestar la demanda, se le exonera de las costas y costos a la parte demandada, a la cual puede ser condenado el Estado. Por ejemplo, en un proceso constitucional de amparo o hábeas data (art. 413 del Código Procesal Civil y art. 56° del Código Procesal Constitucional).

[20] ¿Puede un abogado continuar con un proceso judicial a pesar de que su cliente ha arribado a una transacción? La respuesta es simple, No. Ahora, es posible aplicarlo a un caso donde interviene el Procurador Público Regional y cuya decisión depende del Gobernador Regional. Por ello, consideramos importante que se regule tales aspectos.

[21] El artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje, señala que, salvo pacto o estipulación en contrario, el gerente general o el administrador equivalente de una persona jurídica está facultado por su solo nombramiento a celebrar convenios arbitrales, representarla en arbitrajes y ejercer los derechos y facultades, sin restricción alguna, incluso para actos de disposición de derechos sustantivo que se discuten en las actuaciones arbitrales. Es decir, la norma es clara y le otorga tales potestades a dicho funcionario mas no hace referencia expresa al Procurador Público.

[22] Cabe indicarse que dicho dispositivo al haber sido emitido dentro de las facultades otorgados por el Congreso de la República ha sido materia de dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento (Proyecto de Ley N° 1218/2016-CR de fecha 12.04.2017), proponiéndose la modificatoria de los artículos 14°, 24°, 25°, 27° y 43° del Decreto Legislativo N° 1326. Congreso de la República. www.congreso.gob.pe.http://www.congreso.gob.pe/comisiones2016/ConstitucionReglamento/dictamenes/.

[23] Como dato histórico-legal, debemos indicar que el Decreto Supremo N° 002-2003-JUS de fecha 06.02.2003 “Reglamento de la Representación y Defensa de los Derechos del Estado a nivel del Gobierno Regional”, establecía en su artículo 11° que “Para iniciar cualquier proceso en nombre y representación del Gobierno Regional, el Procurador Público Regional deberá contar con autorización por Resolución Ejecutiva Regional, con acuerdo de los Gerentes Regionales. Similar exigencia se requiera para desistirse, allanarse, conciliar o transigir”. Si bien, dicho Decreto Supremo, no se encuentra vigente, por derogación expresa establecida en el Decreto Legislativo N° 1068, éste último dispositivo no regula tales aspectos, señalando de manera genérica que el Procurador Público Regional debe observar en lo que le sea aplicable, las atribuciones y obligaciones contenida en el Decreto Legislativo en referencia y su Reglamento. Por otro lado, el citado Decreto Supremo N° 002-2003-JUS, se sigue aplicando, cuando se emiten resoluciones autoritativas para el inicio de acciones, ello en razón de que el artículo 78° de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales no resulta del todo claro en su redacción normativa.

[24] Incluso se indica que la designación del procurador Público Regional es por concurso público de méritos, lo que no ocurre respecto de la designación de los otros Procuradores Públicos.

[25] Asencio Mellado, Jose Maria. La accion civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima: Ara Editores EIRL, 2010, p. 32.

[26] La posición de dicho autor estaba referida a un proceso penal iniciado contra funcionarios públicos por el salvataje financiero del Banco Wiese Ltdo, en el cual – en términos breves – la Procuraduría Pública Anticorrupción, apelaba una resolución de sobreseimiento (reclamando indemnización), cuando el Estado había arribado a una transacción, extinguiendo las pretensiones civiles, sin perjuicio de continuarse con el proceso penal. La posición del autor era que no existía legitimidad de la procuraduría para apelar, respecto de un caso en el cual no existía perjuicio pasible de ser indemnizado.

[27] Cabe indicarse que el artículo 22.3 del Decreto Legislativo N° 1068, hace referencia dentro de las facultades especiales, la de reconvenir, también es cierto que éste no se encuentra regulado en el Reglamento. Es más, el actual Decreto Legislativo N° 1326, ya no hace referencia a facultades generales o especiales.

[28] Podemos señalar, dentro una interpretación sistemática, que tal vez no se consideró necesario dicha regulación por la conexidad que debe existir con la demanda; es decir, al estar vinculada a la misma, no puede existir de manera independiente.

[29] Por ejemplo, en el artículo 45.8 del Decreto Legislativo N° 1341 que modifica la Ley de Contrataciones del Estado, se señala que los Procuradores Públicos no interpongan recurso de anulación de laudo arbitral u otra actuación impugnable en vía judicial, no incurren en responsabilidad.

[30] En igual sentido, la Segunda de las Disposiciones Complementaria Finales y Transitoria del Decreto Legislativo N° 1256, señala que las demandas contencioso-administrativas contra resoluciones de la Sala que en materia de eliminación de barreras democráticas u otra actuación impugnable en la vía judicial, requiera autorización formal y expresa de la máxima autoridad – la cual es indelegable y que sea aprobada por el Conejo de Ministros. En caso los Procuradores Públicos no interpongan acciones no incurren en responsabilidad.

[31] Por ejemplo, en caso la parte demandante se desista de su pretensión y la reconvención tiene conexidad con la misma, debe evaluarse dentro del proceso, si resulta congruente continuar con dicha causa o si por el contrario, puede resultar más oneroso para el estado. Por ello, el Procurador Público Regional debe emitir informe al respecto.