Leía hace un día una entrevista de Enfoque Derecho a César Landa sobre el derecho a la salud y sus implicancias (Landa, 2020). Llegado cierto punto, le preguntan por el caso específico de las transfusiones de sangre en testigos de Jehová: «¿cómo debería actuar un médico ante dicha situación?» El Dr. Landa, después de mencionar unas cuestiones previas, dice:
Pero desde el punto de vista jurídico ha habido también un análisis que procura que sea racional y proporcional en casos límites. En ese sentido, debe usarse el “test de ponderación”; es decir, que la finalidad legítima de salvar la vida pasa por una adecuación de la medida a la finalidad; pero que, si bien limita la libertad religiosa, debe usarse la medida menos gravosa, tales como las alternativas paralelas antes mencionadas. De modo tal que se cumpla la finalidad sin utilizar el máximo de afectación de los derechos de la libertad, lo cual, en última instancia, pasa por una suerte de control estricto o de ponderación, donde se va a ver que la afectación a un derecho o un principio tenga una legitimación, en la medida en que se respeta o se garantiza el otro principio o derecho, que es en este caso la vida.
Honestamente, lo dicho por el Dr. Landa es solo un pretexto para poner sobre la mesa un tema mayor, respecto del cual el comentario del reconocido constitucionalista es solo un síntoma. Me refiero a la cultura iusfundamental que vivimos y que tiene visos de neoconstitucionalismo.
El síntoma del que hablo es mencionar a la «ponderación» alegremente, como quien compra un helado. Esta herramienta de la argumentación jurídica, tan usada y abusada, que no escapa al arsenal de conocimientos de ningún abogado ni estudiante, es hoy la manera preferida de los tribunales para resolver los conflictos de derechos. «Ponderar» es hoy parte del argot jurídico. Por supuesto que hay que ponderar si entran en conflicto derechos, ¿verdad? Pero detrás de esa apariencia pragmática y útil puede esconderse una herramienta venenosa, que si no se detiene puede contaminar el sistema jurídico entero.
No es un misterio que la ponderación está hoy en el centro del debate en el mundo de la argumentación jurídica y en la teoría del derecho. Sin entrar en aguas profundas, pues no es este el lugar, dejaré unas notas de reflexión.
Empezaré por decir que los tribunales, cuando usan este método, no aplican bien la llamada «ley de la ponderación» (que requiere usar la «fórmula del peso»). Muchas veces no hacen ni el esfuerzo “estético” por mostrar que han usado bien la plantilla ponderativa.
Al margen de eso, y de las muchas críticas que se han formulado, mencionaré dos. Primero, ¿cuál es el criterio para asignar una determinada intensidad a un derecho y hacer que prevalezca sobre otro? Por supuesto, no existe tal criterio (objetivo al menos) y solo queda rogar que la intuición o la escala de valores personal del juez o jueces de turno calce con la de las partes.
Por otro lado, siguiendo el sistema alexyano, en el que existen reglas y principios, a toda regla subyace un principio y, por tanto, también puede ponderarse una regla con un principio. En ese sentido, se ponderaría el principio que subyace a una regla con algún otro principio. Por ejemplo, cuando una regla del sistema aparentemente permitiría a una revista publicar datos de la vida privada de un político, detrás de esa regla estaría el derecho a la libertad de expresión (principio subyacente). Ahora, para saber si se está ante ese “principio subyacente”, ¿no debiera hacerse una previa labor de subsunción, para saber si detrás de esa regla, en efecto, se encuentra ese principio? ¿O es que acaso se asume ciegamente que se está en esa posición, otorgándole una automática ventaja a la regla en cuestión, al colocarla en igualdad de condiciones para enfrentar al otro principio? Es decir, ¿cómo sé que detrás de esa regla está ese principio subyacente? ¿y si no lo está? Tendría que subsumir esa regla en el “principio subyacente”. El problema es que ahora estaría en el tradicional esquema subsuntivo, que es precisamente lo que los ponderadores quieren evitar y que además, quizás, haría innecesaria la ponderación. Por tanto, se acepta sin más que se está ante un escogido principio subyacente, sin embargo, ¿qué sucedería si la regla no estuviera realmente contenida en ese principio subyacente? En ese caso, se habrá colocado a esa regla en una posición de inmerecida ventaja, al darle el estatus de “principio” y ponerlo a batallar frente a otro principio en igualdad de condiciones.
Es como si en un partido de fútbol, el score es 1-5 y el equipo que va perdiendo diga que haya que tirar una moneda al aire para decidir al vencedor. Naturalmente, esto es impensable y es una tinterillada; el equipo que está perdiendo se está poniendo en igualdad de condiciones ante el adversario cuando realmente nunca estuvo cerca.
Esto, por lo demás, es harto discutido en la cultura de la teoría del derecho actual. ¿Es la ponderación ese método amigable y funcional que aparenta ser, o crea más problemas de los que resuelve, ya que al ponderar y decidir qué derecho prevalece, los jueces deciden según sus idiosincrasias, preferencias, sesgos y la concepción particular de moral que pudieran tener?
El uso de la plantilla ponderativa (no solo el mal uso) entorpece la labor deliberativa del juez y lo hace más proclive a los sesgos cognitivos que pudiera albergar. Las más de las veces los jueces “ponderan”, cuando realmente emplean un juicio subsuntivo encubierto, lo que haría a la ponderación innecesaria y entorpecedora de la labor de motivación, la que, por lo demás, debe ser lo más clara e inteligible posible.
Volviendo al comienzo, cuando el Dr. Landa hablaba sobre el derecho a la salud y deslizó de forma muy causal y alegre el uso de la ponderación como quien camina por su casa, como quien entrega un maletín ignorando que está cargado con una bomba, me hace pensar en lo arraigado que está este «nuevo constitucionalismo», que es hoy moneda común en los más altos tribunales del país.
No pretendo decir que los puntos planteados no hayan sido discutidos antes, es más, continúan discutiéndose en círculos teóricos; precisamente, la discusión sobre la naturaleza noble o pérfida de la ponderación, me haría receloso de usarla alegremente.
Referencia
Landa, C. (2020). Semana Temática de Medicina / Entrevistado por Adriana Chavez. Enfoque Derecho.
