Sumario: 1. Introducción: La nulidad del objeto por extinción de la fuente; 2. La ineficacia del VI Pleno Casatorio frente a la derogación en cascada del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702; 3. El muro dogmático del artículo I, del Título Preliminar del Código Civil; 4. Del soporte doctrinario contra la vigencia de la “Garantía Abierta”; 5. La ineficacia de la «Tesis de la Subsistencia»; 6. La presumible usurpación de funciones del VI Pleno Casatorio Civil; 7. Conclusión.
1. Introducción: La nulidad del objeto por extinción de la fuente
La seguridad jurídica en un estado social y democrático de derecho no sobrevive a base de interpretaciones nostálgicas o presunciones de vigencia. Su esencia radica en la certeza, la previsibilidad y la claridad del ordenamiento jurídico. Una norma existe o no existe, no hay lugar para la ambigüedad ni construcciones interpretativas que pretendan suplir los criterios formales de validez y vigencia.
Al respecto, en el caso del primer párrafo del artículo 172, de la Ley N.° 26702 – Ley General del Sistema Financiero, nos encontramos ante un fenómeno de vacuidad absoluta. Este artículo —el segundo de una serie de tres, que versan sobre la vigencia de la “Garantía Abierta” o “Garantía Sábana”— aborda un claro conflicto normativo dentro del ordenamiento jurídico peruano: la situación actual del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702, que regulaba la denominada “Garantía Abierta” y su posterior interpretación judicial por parte del VI Pleno Casatorio, reviviéndola.
En el presente artículo —continuación de nuestro artículo publicado anteriormente— se aborda un caso de complejidad normativa que involucra el análisis de la técnica legislativa, la aplicación del principio de seguridad jurídica y la correcta interpretación del artículo I, del Título Preliminar del Código Civil en cuanto a la derogación del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (en adelante LGSF), tras la supresión de las normas que lo modificaron en el año 2002.
La objetivo principal de este artículo es dilucidar si, como consecuencia de la derogación de las normas modificatorias (Leyes N.° 27851 y N.° 27682) por una ley posterior (Ley N.° 28677), el texto original de la LGSF que creaba la “Garantía Abierta” o “Garantía Sábana” revivió, subsistió con la modificación, o si, por el contrario, toda la regulación quedó derogada, incluyendo el párrafo que la contenía, y si la mención de esta figura legal en el VI Pleno Casatorio Civil la mantiene aún con vida.
El análisis efectuado por el suscrito se desarrolla bajo una perspectiva que prioriza la supremacía constitucional y normativa, concluyendo en que la “Garantía Abierta” no continua vigente, y que una interpretación judicial en contrario —como la que realiza el VI Pleno Casatorio— incurre en una infracción directa al Principio de Legalidad.
2. La ineficacia del VI Pleno Casatorio frente a la derogación en cascada del primer párrafo del artículo 172 de la Ley 26702
Para que el VI Pleno Casatorio tenga competencia para declarar la vigencia o reviviscencia de la “Garantía Abierta” o “Garantía Sábana”, debería existir un objeto —una figura legal— sobre la cual decidir. Sin embargo, el análisis de los estadios legislativos que atravesó ésta, demuestra la vacuidad del objeto:
a) Creación de la “Garantía Abierta” o “Garantía Sábana” (Estadio 1): A través del primer párrafo del artículo 172 de la LGSF (1996) y con ello, el nacimiento de la figura del gravamen omnicomprensivo.
b) La sustitución como acto extintivo (Estadio 2): Cuando las Leyes N.° 27682 (febrero de 2002) y N.° 27851 (octubre de 2022) modifican el primer párrafo del artículo 172 de la LGSF, operan mediante una técnica de sustitución de texto. En derecho parlamentario, esto no fue una reforma sino una novación normativa, de este modo, el texto original de 1996 fue expulsado del sistema jurídico. No quedó en suspenso, ni en reserva, su vigencia terminó por mandato de la ley modificatoria y, la consecuencia de esto fue la muerte del primer párrafo (texto original) del artículo 172 de la Ley N.° 26702.
c) La derogación de la fuente (Estadio 3): La Ley N.° 28677 – Ley de Garantía Mobiliaria ejecutó la aniquilación del dispositivo, a través de la derogación expresa. Así, al derogarse íntegramente las leyes modificatorias, se eliminó el único soporte legal que mantenía vivo el texto que ellas habían introducido en la LGSF; y como secuencia de ello, se obtuvo la muerte de los textos modificatorios del artículo 172 de la Ley N.° 26702.
Así las cosas, el VI Pleno Casatorio Civil, el cual establece pautas para la ejecución de garantías, asumió la vigencia normativa de la “Garantía Abierta” o “Garantía Sábana”. Sin embargo, su pretendida de reviviscencia normativa colapsa ante los siguientes fundamentos, en virtud a los cuales éste es incapaz de otorgar vigencia y validez al primer párrafo del artículo 172 de la LGSF:
a) Un Pleno Casatorio no tiene potestad de abrogación inversa.
Bajo esa premisa se tiene que, el VI Pleno es un acto jurisdiccional emanado del Poder Judicial, mientras que, la derogación efectuada a través de la Ley N.° 28677 es un acto legislativo que proviene del Poder Legislativo. Por lo que, al pretender — el VI Pleno Casatorio civil— que el texto del primer párrafo del artículo 172 de la LGSF regrese a la vida, está realizando una abrogación inversa (anular una derogación hecha por el Congreso), lo cual violenta el principio de separación de poderes contenido en el artículo 43 de la Constitución Política del Estado. Dicho en otras palabras, un juez puede interpretar la ley, pero no puede anular una derogación.
b) La colisión insuperable con el artículo I, del Título Preliminar del Código Civil.
El VI Pleno Casatorio Civil no puede ignorar al artículo I del Título Preliminar del Código Civil, el cual tiene rango de ley fundamental del ordenamiento sustantivo civil y expresamente señala:
“[…] Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.
Para que el VI Pleno pueda resucitar el texto original del primer párrafo del artículo 172 de la LGSF, tendría que declarar primero la inaplicabilidad o inconstitucionalidad del artículo I del Título Preliminar del Código Civil. Pero, en el presente caso, como no lo ha hecho, el Pleno se encuentra sujeto a una prohibición normativa. Así, el Pleno no puede hacer lo que la ley prohíbe expresamente, esto es, declarar la validez y vigencia de una norma muerta, por reviviscencia tácita.
c) El VI Pleno Casatorio no puede llenar un vacío por derogación.
La doctrina distingue claramente entre los conceptos de vacío legal (omisión del legislador) y vacío por derogación (acto voluntario del legislador). La Ley N.° 28677 no omitió regular la materia, decidió eliminar las leyes que contenían la “Garantía Abierta” o “Garantía Sábana” para favorecer el sistema de la Garantía Mobiliaria. En ese orden de ideas, el VI Pleno, al intentar mantener la “Garantía Abierta”, está subvirtiendo la política legislativa del Estado, actuando como un legislador positivo que recrea una figura jurídica que el Congreso decidió purgar.
d) La falta de causa de validez del precedente.
Un precedente vinculante, emitido en el contexto de un pronunciamiento en casación solo es válido si se asienta sobre una norma vigente. Entonces, si la base del supuesto formulado por el VI Pleno (el primer párrafo del art. 172) ha desaparecido del mundo jurídico por la derogación en cascada, dicho pronunciamiento se convierte en un acto jurídico nulo por falta de objeto. En consecuencia. no se puede reglamentar el procedimiento de ejecución de una garantía cuya fuente sustantiva ha dejado de existir. Dicho en otras palabras, es como dictar reglas para el uso de una moneda que ya no tiene curso legal.
e) La infracción al Principio de Reserva de Ley (artículo 103° de la CPP).
El texto constitucional es claro: la ley se deroga sólo por otra ley. Es así que, el VI Pleno Casatorio —al ser una sentencia y no una ley— carece de la jerarquía necesaria para revertir los efectos derogatorios de la Ley N.° 28677. Si el Pleno afirma que la Garantía Sábana sigue vigente, está creando un gravamen por vía jurisprudencial, lo cual está prohibido por el principio de reserva de ley en materia de propiedad.
El carácter vinculante de un Pleno Casatorio está supeditado a la existencia de la ley que interpreta. En ese entendido, un Pleno es un accesorio, la ley es lo principal; por lo tanto, al extinguirse lo principal (el primer párrafo del artículo 172° de la LGSF) por derogación en cascada, el accesorio —el VI Pleno— deviene en ineficaz por falta de objeto. En consecuencia, al seguir lo señalado en el Pleno Casatorio, ignorando la derogación dispuesta por la Ley N° 28677, es preferir la voluntad de una Sala Suprema sobre la voluntad soberana del Congreso de la República, lo cual evidentemente fractura el orden constitucional.
En mérito a lo previamente señalado, el VI Pleno Casatorio puede decir cómo se ejecuta una garantía, pero no puede crear la garantía misma. En consecuencia, cualquier interpretación del VI Pleno que asuma la vigencia del primer párrafo del artículo 172 de la LGSF es un error de derecho que viola la jerarquía normativa establecida por el artículo 51 de la Constitución.
3. El muro dogmático del artículo I del Título Preliminar del Código Civil
El sistema jurídico peruano adopta el principio de seguridad jurídica como base de su estructura. Permitir que una norma derogada recobre vigencia automáticamente por la caída de la norma que la derogó generaría un estado de incertidumbre permanente, de este modo el artículo I del Título Preliminar del Código Civil actúa como una barrera infranqueable.
La prohibición de la reviviscencia normativa tácita implica que la voluntad de legislador es expresa y actual. No se puede presumir que el legislador, al derogar las Leyes N.° 27851 y N.° 27682, pretende que el texto original del artículo 172 de la LGSF regrese. Si el legislador hubiese querido que el texto de 1996 (Ley N.° 26702) rigiera nuevamente, tendría que haberlo redactado o incorporado textualmente en la Ley N.° 28677.
Es así que, cuando las Leyes N.° 27851 y N.° 27682 modificaron el texto original del artículo 172 de la LGSF, este fue expulsado del ordenamiento. Dejó de existir como mandato coercitivo. En consecuencia, sostener que la derogación llevada a cabo por la Ley N.° 28677 devuelve la vida al texto original del artículo 172 de la LGSF, es ignorar que éste ya no es una norma, sino un hecho histórico. Para el derecho, el texto original del artículo 172 de la LGSF es un cadáver normativo.
4. Del soporte doctrinario contra la vigencia de la “Garantía Abierta”
Con la finalidad de sostener nuestra tesis, resulta oportuno citar brevemente tres puntos de vista que determinan la validez de nuestro planteamiento:
a) En cuanto a la proscripción de la reviviscencia y el principio de seguridad jurídica, el Dr. Marcial Rubio Correa, en su obra “El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho”, efectúa un análisis sobre la jerarquía de las normas en el Perú, señalando:
«La derogación es un acto de voluntad del legislador que tiene por objeto eliminar una norma del sistema. Si una norma B deroga a A, y luego C deroga a B, la norma A solo podría retornar si la Ley C lo dice expresamente. El silencio del legislador es, por mandato del Artículo I del Título Preliminar, un silencio extintivo, nunca un silencio creador (…)»
Tanto el Tribunal Constitucional, como el opúsculo previamente citado sostienen que el silencio no puede generar normas, en ese orden lógico, un Pleno Casatorio no puede revivir u otorgar vigencia a la “Garantía Abierta”, ante el silencio de la Ley N.° 28677, por lo cual es sencillo colegir que el primer párrafo del artículo 172 de la LGSF no volvió a la vida.
b) Respecto a la reserva de Ley en las Garantías Reales, se tiene que, en el dictamen elaborado por el Dr. Domingo García Belaunde —en contexto del debate jurídico sobre la Ley de Extinción de Dominio en el Perú (Decreto Legislativo N.° 1373) — se enfatizó que el principio de legalidad no es una mera formalidad, sino un límite al poder:
«En materia de derechos fundamentales —como la propiedad—, la reserva de ley es absoluta. No hay margen para la ‘interpretación extensiva’ ni para la ‘analogía’ que cree cargas donde el legislador ha guardado silencio o ha derogado (…)»
Como se entenderá, la “Garantía Abierta” es la restricción más agresiva al derecho de propiedad en el sistema financiero. Si la ley que la sustentaba (Leyes N.° 26702, N.° 27682 y N.° 27851) ha sido expulsada, un magistrado, una Sala o un Pleno no puede subsanar el vacío dejado por la misma, ni una supuesta omisión del Congreso.
c) Ahora bien, sobre la inexistencia del «efecto consolidado» en el Derecho Público, el VI Pleno Casatorio y los defensores de la subsistencia de la “Garantía Abierta”, sostienen la tesis de que el texto legal que contenía la referida figura legal se incorporó y sobrevivió en forma tácita, consolidándose así en el ordenamiento vigente. Sin embargo, el Dr. Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, en “El Negocio Jurídico” (Grijley, 1994), sostiene que las normas no gozan de autonomía absoluta respecto a su fuente de validez, tal y como se muestra a continuación:
«Una norma modificatoria es un vehículo; si el vehículo es destruido (derogado) por el legislador de manera total, y no parcial, el contenido que transportaba pierde su asidero en el sistema, salvo que exista una norma de ultraactividad expresa (…)»
Como se entenderá, la Ley N.° 28677 no incluyó ninguna cláusula de ultraactividad que estableciese la pervivencia del primer párrafo del artículo 172 de la LGSF, en consecuencia, el contenido transportado por sus leyes modificatorias desapareció junto con ellas.
5. La ineficacia de la «Tesis de la Subsistencia»
Existe una teoría en virtud a la cual el texto modificado del artículo 172 de la LGSF subsiste dentro de la Ley General del Sistema Financiero, la cual es denominada como la “Tesis de la Subsistencia”. Ahora bien, a pesar de la derogación de sus modificatorias, consideramos que ésta incurre en un error de derecho sustancial:
a) La voluntad del legislador es suprema. Si el Congreso de la República hubiese deseado que el contenido del primer párrafo del artículo 172 de la LGSF permaneciese, habría derogado las leyes modificatorias a excepción del artículo correspondiente. Al no hacerlo y optar por una derogación total, el mensaje es unívoco: la regulación debe desaparecer.
b) El agotamiento del vehículo normativo. En el derecho público, la forma es fondo. Las leyes que modificaron el artículo 172 de la LGSF, eliminaron la forma original de dicha norma, al ser derogadas estas no existe norma que contenga la figura legal que dicho dispositivo creaba.
6. La presumible usurpación de funciones del VI Pleno Casatorio Civil
Lo dicho hasta ahora, con el perdón de los puristas, nos permite afirmar que el intento —del VI Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema— por declarar la vigencia de la “Garantía Abierta” o “Garantía Sábana” constituye, al amparo de lo establecido por el artículo 102 de la Constitución Política del Estado, una indudable usurpación de funciones.
Nos atrevemos a hacer esta afirmación, por lo siguiente:
a) El juez no legisla: El VI Pleno Casatorio Civil tiene facultades interpretativas, pero no puede crear una norma que el legislador ha expulsado expresamente del ordenamiento vigente.
b) Infracción a la reserva de Ley: La creación o mantenimiento de garantías reales —que restringen el derecho de propiedad— es materia de reserva de ley. Un juez no puede interpretar que una norma muerta sigue viva para favorecer a las entidades financieras; esto sería un atentado contra el Principio de Legalidad, de acuerdo a lo señalado por el artículo 103 de la Constitución Política del Estado.
c) Control de Convencionalidad: La aplicación de una norma derogada para ejecutar bienes de ciudadanos vulnera el derecho al debido proceso y a la propiedad privada.
7. Conclusión
Sin perjuicio de los argumentos desarrollados anteriormente y a modo de conclusión, el suscrito considera que el VI Pleno Casatorio en materia Civil no puede ser empleado para pretender la validez de la “Garantía Abierta” o “Garantía Sabana”:
a) A causa de una evidente infracción al principio de jerarquía normativa. Un Pleno Casatorio tiene rango de jurisprudencia vinculante, pero nunca rango de ley. No puede estar por encima del artículo I, del Título Preliminar del Código Civil (que tiene rango de ley y valor de principio general).
b) Debido a que contribuye a la comisión de fraude a la ley. El uso de un Pleno para evitar los efectos de una derogación expresa del Congreso, constituye un fraude a la ley por parte del órgano jurisdiccional, al pretender obtener un resultado (la vigencia de la garantía) que el legislador prohibió al derogar las normas modificatorias sin activar la reviviscencia.
Finalmente, el primer párrafo del artículo 172 LGSF es una norma inexistente que no puede ser invocada en el VI Pleno Casatorio Civil, básicamente por la concurrencia de tres factores: i) Vacuidad Sustancial: El texto modificatorio fue derogado expresamente (Ley N.° 28677); ii) Imposibilidad de Retorno: El texto original está bloqueado por el artículo I del Título Preliminar del Código Civil y iii) Reserva de Ley: La ausencia de norma no puede ser suplida por la voluntad judicial sin quebrar el Estado de Derecho.
