Fundamento destacado. Sexto. […] El Tribunal Constitucional en la STC N.° 02054-2017-PHC/TC, refiriéndose al artículo 205 del Código Procesal Penal, enfatizó “está habilitado el control de identidad policial cuando considere que resulta necesario para I) prevenir un delito o para 2) obtener información útil para la averiguación de un hecho punible» (fundamento 42), precisó además “la ley no autoriza a la autoridad policial a pedir documentación sin ninguna justificación, sino sobre la base de las causales anteriormente reseñadas» (fundamento 43). De igual forma la Corte IDH, en el caso Azul Rojas Marín y otra vs Perú, destacó tal exigencia, al señalar “En primer lugar, la solicitud de identificación es posible cuando la policía “considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible». La señora Rojas Marín se encontraba caminado sola a su casa cuando fue abordada por agentes estatales No se ha demostrado que fuera necesario solicitarle la identificación para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible, (…)” (párrafo 115), estableciéndose la responsabilidad internacional del Estado peruano al concluir que «No se ha demostrado que fuera necesario solicitarle la identificación para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible».
En relación al registro personal practicado a los investigados, el Tribunal Constitucional en la precitada sentencia (STC N.° 02054-2017-PHC/TC), señaló “Como es de verse, nuestra legislación autoriza el registro personal en caso exista “fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculada a la comisión de un hecho delictuoso» (artículo 205.3) o “cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito» (artículo 210.1)» (fundamento 67); como se observa, de las actas respectivas se procedió a registrar a los investigados luego de que fueran reducidos (fundamento 69) cuando intentaban ingresar u un internet ubicado en las intersecciones del jirón Alejandro Deústua y pasaje El Sol del distrito de El Tambo-Huancayo y pretendían huir, sin expresar los fundados motivos o razones requeridos en los artículos 205.31 y 210.1 del Código Procesal Penal; en este punto cabe señalar que si bien la norma adjetiva en su artículo 209 prevé que la policía puede disponer la inmovilización de personas, no consta de las referidas actas que haya habido de por medio una orden de inmovilización (fundamento 70). Además, de todo ello no se evidencia que, durante el procedimiento de registro personal efectuada por la policía, el cumplimiento de la regla estatuida en el artículo 210.4 del Código Procesal Penal: “Antes de iniciar el registro se expresan al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza (…)”.
El registro de personas puede llevarse u cubo por la policía sin la orden judicial del juez -excepcionalmente, siempre que se cumpla con lo previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal. Dicha disposición legal como se dijo, autoriza el registro cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito.
Nada de lo dicho se cumplió, por el contrario el proceder de la policía tal como se describió esta corroborada con las declaraciones testimoniales de los propios intervinientes (Gustavo Javier Delgado Vargas. José Femando Alegre Freyre y Leandro Gary Granados Ore); en ese entender de ideas “no puede otorgarse eficacia probatoria a dichas instrumentales estando a las irregularidades presentadas que contravienen los derechos de los imputados establecidos en los artículos 71. 205 y 210 del Código adjetivo penal” (Casación N.° 321 2011/Amazonas).
Con razón también el supremo interprete de la Constitución en la STC N° 02054-2017-PHC/TC, fue enfático al expresar «El hecho de que se haya encontrado objetos que pudrían configurar la comisión de un delito (tenencia ilegal de armas) no convierte una actuación ilegal en legal. La actuación de las fuerzas de seguridad se legitima por cuanto lleva a cabo su tarea de conformidad con el ordenamiento jurídico en pleno respeto de la legalidad y los derechos fundamentales» (fundamento 7.1), con la que concordamos plenamente, ya lo hemos afirmado en otras resoluciones. Esta es la línea adoptada por el juzgado.
Con tales actuaciones, no sólo se vulneró las reglas del estatuto procesal penal, también derechos y garantías constitucionales mínimas, entre estos, el derecho a la libertad de tránsito (artículo 2.11) al intervenirse y reducirse a los investigados; seguidamente el derecho a la intimidad personal (artículo 2.7) al procederse con el registro personal, en ambos casos al no expresarse motivo o razón i mulada exigida previamente en virtud al principio de legalidad procesal (artículo 2.24.b) reconocidas en la Constitución Política (conforme STC N.» 02054 2017-PHC TC).
Del acta de intervención policial se desprende «es así que en circunstancias que nos encontrábamos en el parque del Comunicador nos percatamos que dos (02) ciudadanos se dirigieron al mencionado parque por el jirón Alejandro Deústua y de manera sospechosa trataron de ingresar a un internet que se encontraba en las intersecciones del jirón Deústua y pasaje El Sol los cuales al intervenirlos trataron de escapar motivo por el cual se procedió a reducir y engrilletar en el lugar» (sic). En tanto de las actas de registro personal practicado a Manuel Alexander Deleca Hernández aparece «a quién se le informo el motivo de su intervención y se solicitó exhiba voluntariamente sus respectivas pertenencias presentando los siguiente” y al investigado Rubén Alejandro Molina Manzano se expresa «al mismo que se le procede a levantar la presente diligencia con los siguientes resultados» lis potente que se soslayó lo expuesto líneas precedentes, no se explica cuáles son los motivos o razones fundadas para proceder con las pesquisas respectivas inobservando el artículo 120.2 del Código Procesal Penal que prescribe «El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral -según el caso de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones espaciales previstas para las actuaciones que así lo requieran». Esta exige describir de modo detallado las actuaciones referidas a las medidas restrictivas o limitativas de derechos, dada su naturaleza jurídica, en la que se ve involucrado derechos fundamentales primordiales en un Estado Constitucional de Derecho.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN
2° JUZGADO DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA – SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE: 00671-2022-28-1501-JR-PE-02
JUEZ: BELLO MERLO EVER
ESPECIALISTA: CARDENAS VEGA HEBER JOHNN
IMPUTADO: DELECA HERNANDEZ. MANUEL ELEXANDER
DELITO: PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
MOLINA MANZANO, RUBEN ALEJANDRO
DELITO: PROMOCIÓN O FA VORECIM IENTO AL TRÁFICO ILICITO DE DROGAS.
AGRAVIADO: EL ESTADO,
SOLICITANTE: FISCALIA PROVINCIAL ESPECIALIZADA EN TID
EDUARDO REGALADO MAYTA.
RESOLUCIÓN N° TRES
Huancayo, tres de febrero de 2022
VISTOS: En la fecha el requerimiento fiscal que antecede, y escrito de subsanación presentada por el representante del Ministerio Público, relacionado con la confirmatoria judicial de incautación de bienes; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: El representante del Ministerio Publico, requiere la confirmatoria judicial de incautación de diversos bienes, entre estos: a) marihuana con peso bruto de 500 gramos; b) Un teléfono celular marca Samsun de color negro, protector de color azul de propiedad de Rubén Alejandro Molina Manzano; c) Dinero hasta por la suma de 333.80 soles de propiedad de Manuel Alexander De leca Hernández; y, d) un teléfono celular marca Xiomi, de color azul y negro, con pantalla táctil de propiedad del antes mencionado, las que aparecen del acta de registro personal, comiso de droga, incautación y lacrado practicado a cada uno de los indiciados, respectivamente.
Dicha incautación de diversos bienes, se habría producido con motivo de la intervención a cargo de personal policial del Escuadrón de Emergencia en circunstancias que efectuaban patrullaje preventivo a los investigado Rubén Alejandro Molina Manzano y Manuel Alexander Deleca Hernández -y posterior detención-, producido el 19 de febrero de 2022, a las 14:30 horas por inmediaciones del jirón Alejandro Deústua y pasaje El Sol del distrito de El Tambo-Huancayo, cuando intentaban ingresar a un internet, quienes intentaron escapar, procediendo a reducirlos.
Seguidamente se efectuó el registro personal, el investigado Deleca Hernández portaba una mochila de color plomo con el logotipo “For you sports», conteniendo una bolsa transparente y a la vez una de color negro conteniendo en su interior especie vegetal (hojas de tallo y semillas con olor característico a marihuana), así como en su bolsillo dinero en efectivo y un celular, en tanto al investigado Molina Manzano, se halló un reloj, billetera, sarta de llaves y un teléfono celular, en el bolsillo del pantalón conocido como sencillera se encontró restos de especie vegetal al parecer marihuana. Posteriormente efectuó la prueba de campo dando comí) resultado positivo para marihuana con un peso neto de 500 gramos.
Los investigados mencionadas se encontrarían inmersos en la presunta comisión del delito de promoción, favorecimiento y facilitación al consumo ilegal de drogas toxicas, prevista y sancionada en el primer párrafo del artículo 2% del Código penal.
Sustenta el requerimiento fiscal, el mérito al (i) acta de intervención policial; (ii) acta de registro personal, incautación y lacrado de droga de ambos investigados, (iii) acta de deslacrado, prueba de campo, pesaje, comiso e incautación, lacrado de droga y especie; entre otros que aparecen en el acápite VII «elementos de convicción» del requerimiento fiscal», así como las escoltadas con el escrito de subsanación.
El fundamento esencial del Ministerio Público para confirmar judicialmente la incautación de los bienes precitados constituiría la “Urgencia o peligro en la demora: (…), estando a las circunstancias del caso, y al haber existido la urgencia, necesidad e inmediatez en la intervención para la incautación de la droga y los demás bienes vinculados al delito (…); conforme se tiene del contenido de las actas y en las mismas se describe de manera detallada la forma y circunstancias en que, los investigados (…), fueron intervenidos en FLAGRANCIA DELICTIVA (…). En suma, el comiso e incautación cumplirá la finalidad de descubrir o comprobar un hecho o circunstancia importante para el fin del proceso penal, más aún, se tiene en cuenta el carácter irrepetible de la diligencia practicada, es decir, se constituye como único medio para posibilitar los fines de la investigación preliminar, máxime, si dicha droga es utilizada para infringir la ley y efectuar el bien jurídico protegido por esta clase de delitos; (…)».
La incautación según el requerimiento fiscal presentado por el Ministerio Público, por un lado, instrumental, y cautelar a la ve/, las que constituyen objeto y efectos del delito, según corresponda.
El fin de esta medida, aunque no lo expresa de forma tal, es que servirán para revestir de legalidad la actuación policial y luego acreditar la comisión del hecho delictivo en un eventual juzgamiento, así como el comiso de los bienes intrínsecamente delictivos.
SEGUNDO: La incautación de bienes constituye normalmente una interferencia grave en el derecho de propiedad (artículo 2.16 y 70 de la Constitución Política del Perú de 1993), pues el titular queda privado del disfrute en forma indefinida, por la sola condición de investigado o imputado en un proceso penal, por tanto, la autoridad que lo disponga, según sea el caso (juez, fiscal o policía) que dispone la invasión en el derecho de los ciudadanos, se encuentra obligado a expresar la justificación suficiente de una medida extremadamente gravosa
Para la adopción de una medida, como la incautación instrumental o en su caso la cautelar excepcional la regla es que esta sea autorizada judicialmente, previa a la ejecución-, que implique la limitación o restricción de un derecho fundamental de un ciudadano residente en el país, es ineludible, cumplirse acabadamente con los presupuestos procesales y materiales regulados en el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Penal, en concordancia con los artículo 202 y 203, así como las específicas, según sea el caso, artículo 218 o 316 de la norma adjetiva en comento, en la que se exige si o si la confirmatoria judicial de forma inmediata, cuando esta se ejecutó por mediar cualquiera de los supuestos previstos expresamente: I) flagrancia delictiva; II) peligro inminente de su perpetración; o III) peligro en la demora, por la policía o el fiscal a cargo del caso.
Debe precisarse que la policía sin necesidad de autorización judicial y fiscal puede disponer la incautación instrumental de bienes, cuando medie flagrancia delictiva o peligro inminente de su perpetración. También cuando se presenta el supuesto de peligro en la demora, empero esta última, debe ser necesariamente dispuesta por el fiscal, es decir, la policía por sí mismo no puede efectuarla, está impedida (artículo 21K 2 del Código Procesal Penal).
En cuanto a la incautación cautelar, esta puede ser dispuesta siempre en cumulo concurre peligro en la demora, lanío por la policía o el fiscal, se exige que previamente el caso este circunscrito en el marco de una investigación de un delito, sea en diligencias preliminares o investigación preparatoria formalizada (artículo 316.1 del Código Procesal Penal).
Es preciso respetar el principio de legalidad procesal (artículos 2.24.b y 139.3 de la Constitución Política), el cual es insoslayable, como son los preceptos jurídicos de desarrollo constitucional previsto en el Código Procesal Penal.
Esta medida afecta, limita y/o restringe un derecho fundamental, como es la propiedad y/o posesión que se encuentra garantizada en los artículos 2.16 y 70 de la Constitución Política del Perú, también por el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyos alcances fueron desarrollados por el Tribunal Constitucional en la STC N° 02989-2012-PA TC, así como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte 1DH) en los casos: Baruch Ivcher Bronstem vs. Perú (párrafo 116) y Tibi vs. Ecuador (párrafo 217).
TERCERO: Acorde con el requerimiento fiscal que nos ocupa, comporta nuestro interés en principio el desarrollo de la incautación instrumental, cuya finalidad principal es «conservativa, de aseguramiento de fuentes de prueba material y luego, probatoria»[1]. En ese orden de ideas, el artículo 218.1 del Código Procesal Penal prescribe: «Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias», en tanto en el numeral dos establece. «La Policía no necesitará autorización del Fiscal m orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria».
CUARTO: En la línea de razonamiento seguida, la finalidad de la confirmatoria judicial de la incautación de los bienes del presuntamente implicado en la comisión del ilícito penal que implica la privación temporal o definitiva a su titular de uno o todos los poderes inherentes a la propiedad, respecto a una cosa o bien que le pertenece o posee . tiene como fin revestir de legalidad a la evidencia obtenida por este medio y evitar arbitrariedades en la forma, modo y circunstancias de las intervenciones policiales y fiscales, en otras palabras, constituye un mecanismo de control de legalidad y se caracteriza por su excepcionalidad dado que esta sólo procederá en determinados casos previstos en el artículo 218.2 y 316.1 del Código Procesal Penal, según sea el caso, vale decir, si nos encontramos ante una incautación instrumental o cautelar respectivamente,
QUINTO: La consecuencia de la inobservancia del requisito de confirmatoria judicial en los casos que no se haya producido la autorización judicial respectiva, previo requerimiento fiscal trae necesariamente la inadmisibilidad de la prueba o evidencia incautada, es decir, su exclusión del proceso penal la que se producirá generalmente en la etapa intermedia o su inutilización en el juzgamiento; por otro lado, esta medida debe ser requerida de forma inmediata, vale decir, una vez, producida la incautación, sin solución de tiempo, por disposición expresa de los artículos 203.3. 218.2 (incautación instrumental) y 316.2 (incautación cautelar) del Código Procesal Penal, lo contrario implicara la extemporaneidad que traerá consigo sanciones disciplinarias para el obligado a requerirla (fiscal), mandato legal de carácter imperativo que fuera desarrollada ampliamente por el Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116, Casación N° 57-2010, La Libertad y Casación N° 136-2013, Tacna.
SEXTO: Del análisis y compulsa de los fundamentos esbozados líneas arriba, y de los argumentos expuestos por el titular de la acción penal, así como de los elementos de convicción que sustentan el requerimiento fiscal que nos ocupa (netas varias y declaraciones testimoniales), se tiene que esta debe desestimarse por infundada, dado que se han vulnerado derechos y garantías fundamentales mínimas por la autoridad policial, así como el principio de legalidad procesal, el cual es patente.
Las pesquisas personales tal como se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico legal constituyen medidas restrictivas de derechos personales que afectan o limitan directamente la libertad de tránsito, la intimidad, la dignidad e integridad física y moral del afectado, de modo que resulta imprescindible establecer claramente los presupuestos que habilitan una intromisión de esas características en los derechos fundamentales del investigado. Pero además de ello, es necesario establecer estándares que deben cumplirse en la ejecución de la medida, en el sentido de que, una vez presentes los motivos objetivos que justifiquen su aplicación, la pesquisa no se lleve a cabo en condiciones que afectan la dignidad de la persona[2], ello desde una mirada desde la justicia interamericana, constitucional y ordinaria, las que hoy en día son insoslayables.
La justicia interamericana de Derechos Humanos, en sus diversos pronunciamientos de modo uniforme, desde el caso Gangarum Panday vs Surinam (párrafo 47), reiterada entre otros, en el caso Azul Rojas Marín y otra vs Perú (párrafo 110), en relación al principio de legalidad procesal, ha expresado que la restricción o limitación de derechos únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal).
Dicho ello, en principio queda descartada que la incautación haya sido de carácter cautelar (artículo 316.1[3] del Código Procesal Penal) que tiene el propósitos de garantizar el futuro comiso de bienes intrínsecamente delictivos, ya que esta se produce ante la concurrencia de peligro en la demora, y que puede ser dispuesta por el policía o fiscal, en el marco de una investigación de un delito desplegada por el Ministerio Público (condicionado), ya sea a nivel de diligencias preliminares o investigación preparatoria formalizada, que no es del caso.
[Continúa…]
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[1] Conforme el Acuerdo Plenario N° 05-2010/CJ-116
