Jurisprudencia actual y relevante sobre negociación incompatible

LP pone a disposición de sus lectores una entrega más de su sección «jurisprudencia sistematizada», esta vez sobre el delito de negociación incompatible

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Jurisprudencia relevante y actualizada sobre negociación incompatible

El delito de negociación incompatible sanciona al funcionario o servidor público que se interesa indebidamente de un contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo para provecho propio o de terceros. El mencionado interés puede darse en los actos preparatorios del contrato u operación, durante su ejecución o en la fase de liquidación y, por supuesto, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas.

El bien jurídico que se tutela subyace en la necesidad de preservar normativamente el normal funcionamiento de la administración pública del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público) que anteponen sus intereses a la de ella. En rigor, se trata de preservar los deberes funcionales y/o deberes especiales positivos de incumbencia institucional (imparcialidad, rectitud, objetividad, etc.) en la actuación funcionarial frente a los administradores en general y frente a los competidores ofertantes en los contratos o negocios estatales.

Este tipo penal está ubicado en la sección de corrupción de funcionarios del Código Penal. Su última modificación se produjo en 2013 por la Ley 30111, su tipificación actual es:

Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

A continuación compartimos la jurisprudencia actual y más relevante sobre el delito de negociación incompatible. Esta lista se actualizará permanentemente. Si crees que falta alguna resolución, puedes ponerla en la caja de comentarios, el equipo de LP y la comunidad jurídica te lo agradecerán.


Sumario

1. Estructura típica del delito de negociación incompatible [RN 2770-2011, Piura]

2. Negociación incompatible: No cabe la modalidad omisiva del elemento normativo «interesarse directamente» [Casación 67-2007, Lima]

3. ¿Se puede cometer el delito de negociación incompatible a título de dolo eventual? [Exp. 00031-2017-7-5201-JR-PE-02]

4. El «interés» en el delito de negociación incompatible [RN 2641-2011, Lambayeque]

5. Negociación incompatible y bien jurídico protegido (caso Petroaudios) [RN 677-2016, Lima]

6. Delito de negociación incompatible es de peligro concreto y exige la creación de un riesgo (resultado) que debe probarse [Casación 231-2017, Puno]

7.- Concurso aparente de leyes entre negociación incompatible y patrocinio ilegal [RN 666-2016, Ancash]

7. ¿Cómo se configura el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo? [RN 351-2015, Santa]

8. Prescripción «sui generis»: ¿formalización de la investigación suspende o interrumpe el plazo prescriptorio? [Casación 1629-2017, Ayacucho]

9. Defectos administrativos subsanables carecen por sí solos de relevancia penal [Casación 841-2015, Ayacucho]

10. Defectos administrativos en proceso de contratación en situación de emergencia no son suficientes por sí solos para acreditar responsabilidad penal de los intervinientes [Casación 23-2016, Ica]

12. ¿Auditores de la Contraloría pueden ser autores del delito de negociación incompatible? [Exp. 00028-2019-3]

13. Negociación incompatible: ¿en qué consiste el interés indebido? [Casación 18-2017, Junín]

14. Negociación incompatible: no basta atribuir presuntas irregularidades administrativas [Exp. 00525-2014-4]


• Estructura típica del delito de negociación incompatible [RN 2770-2011, Piura]

Fundamento destacado: 3.1. El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal (vigente al momento de los hechos), es una modalidad de corrupción, por lo mismo la conducta del agente debe poseer esa orientación y no una simple irregularidad o anomalía administrativa; debiendo para ello cumplir con las exigencias del tipo penal, los cuales pasamos a detallar:

a) intervenir por razón del cargo: la vinculación funcional, es decir, el funcionario o servidor público posee facultades o competencia para intervenir, en contratos u operaciones por razón de su cargo, puesto o empleo en la administración pública, ello supone que:

i) es inherente al ámbito de su competencia ser parte en el contrato u operación;

ii) es el llamado a intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo;

b) indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado, en provecho propio o de tercero, el interesarse indebidamente es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros, admitiendo tres modalidades de comisión directa (implica que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, en cualquier momento de la negociación), indirecta (es hacerlo, en el contrato u operación a través de otras personas) O por acto simulado (es realizarlo aparentando que se trata de intereses de la administración pública cuando en realidad son particulares o personales);

c) el objeto del interés del funcionario o servidor público: el contrato u operación, dada la naturaleza de los actos que interviene, el interés ilícito del funcionario o servidor público reviste naturaleza económica, mientras que los contratos u operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre del Estado pueden ser de naturaleza diversa (económica, cultural, servicios, etc.); y,

d) requiere el dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública.

• Negociación incompatible: No cabe la modalidad omisiva del elemento normativo «interesarse directamente» [Casación 67-2007, Lima]

Sumilla: 1. Respecto al delito de negociación incompatible: es un tipo subsidiario, de peligro, no cabe la modalidad omisiva respecto al elemento normativo “interesarse directamente”, por cuanto, en el caso concreto, significaría reprimir penalmente la conducta del imputado por el solo incumplimiento de normativa de carácter administrativo, de ahí que dicho tipo penal debe interpretarse en función de los principios de ultima ratio del Derecho Penal (subsidiariedad y fragmentariedad). 2. Sobre el tercero civilmente responsable: la sentencia materia de grado vulneró la garantía de la motivación de las resoluciones judiciales por deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez, por cuanto a pesar que estableció la obligación del pago de la reparación civil a las empresas recurrentes (terceros civilmente responsables), no precisó los fundamentos de su imposición, que en el caso no se determinaron, debido a que uno de sus representantes fue excluido del proceso; y el otro fue absuelto de la acusación fiscal.

• ¿Se puede cometer el delito de negociación incompatible a título de dolo eventual? [Exp. 00031-2017-7-5201-JR-PE-02]

Fundamentos destacados: Vigésimo quinto: Respondiendo al agravio formulado, con relación al dolo eventual, también denominado dolo condicionado (a la luz de las teorías que reconocen el elemento volitivo como parte del dolo) considera la doctrina que este se caracteriza porque el autor se representa el delito como resultado posible (eventual), de forma que, aunque no desea el resultado, conoce la posibilidad de que se produzca; lo que evidencia un menosprecio reprochable del bien jurídico protegido (por ésta razón es equiparado en términos de culpabilidad a los otros tipos de dolo)[15] . De este modo, el dolo eventual está integrado por la voluntad de realización de la acción típica (elemento volitivo del injusto de la acción), por la seria consideración del peligro de que el resultado se realice (elemento intelectual del injusto de la acción), así como, en último lugar, por la conformidad del autor con el advenimiento del resultado típico como ingrediente de la culpabilidad. Elementos del dolo eventual que de ningún modo aparecen en el delito de negociación incompatible por la misma estructura de la fórmula legislativa recogida en el artículo del CP.

Vigésimo sexto: Que, en este caso, debemos dejar establecido también que el delito de negociación incompatible es netamente doloso, por tanto, no cabe la comisión por culpa. La configuración subjetiva de la conducta ilícita requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento de que tiene el deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones en representación, y a favor del Estado; no obstante, voluntariamente actúa evidenciando interés particular con el firme objetivo de obtener un provecho propio indebido para sí o para un tercero con el cual lógicamente tiene alguna vinculación. Por ello, es posible afirmar conforme lo explica el profesor Manuel Abanto Vásquez, que con relación a la tipicidad subjetiva en este delito solo es posible el dolo directo, pues los actos de interés privado y, sobre todo, bajo la modalidad de acto simulado, no son posibles sin quererlos. Es más, en estos casos, precisamente es determinante el dolo, pues los elementos objetivos no contienen la conducta desvalorada sin el interés particular en su aspecto subjetivo”[16]. Bajo esta orientación, no es de considerar la comisión del injusto materia de juzgamiento a título de dolo eventual como se precisa en la sentencia recurrida.

• El «interés» en el delito de negociación incompatible [RN 2641-2011, Lambayeque]

Fundamento destacado: tercero: […] Ahora bien, las modalidades de comisión de este ilícito pueden ser: i)Directamente, cuando el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares indebidas al participar como funcionario en un contrato u otra operación estatal; ii) Indirectamente, cuando el agente se interesa en el contrato u operación a través de otras personas que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos; y,iii) Por acto simulado, en este supuesto los contratos u operaciones se realizan con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distintas cuando realmente son de propiedad del agente o están vinculadas a éste; es decir, se aparenta un accionar en concordancia con los intereses de la administración pública cuando en realidad se están haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados o particulares.

• Negociación incompatible y bien jurídico protegido (caso Petroaudios) [RN 677-2016, Lima]

Sumilla: Negociación incompatible, bien jurídico protegido: en los delitos contra la administración pública, se busca una protección funcional de la misma, no como objeto en sí, sino coma organización que debe cumplir fines trascendentes de servicio público y resolución de problemas colectivos. En el caso del tipo penal de negociación incompatible se parte del hecho que, en efecto, como primera línea de protección se encuentra la funcionalidad de la administración pública, cuya eficiencia y eficacia se ve vulnerada por la actuación irregular del funcionario o servidor público que se interesa en el procedimiento en curso, pero ello en modo alguno significa que el objeto jurídico específico de protección sea el patrimonio del Estado.

Principio de jerarquía institucional: el articulo 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, regula la autonomía funcional de los fiscales. De acuerdo a este dispositivo legal, se entiende que el Ministerio Público se encuentra estructurado jerárquicamente, en la que ha de primar las decisiones adoptadas por el Superior, quedando vinculado, de tal manera, el criterio del Inferior en rango a dichas decisiones.

La Parte Civil en el proceso penal: La intervención procesal de la Parle Civil, si bien es coadyuvante en la acreditación del hecho histórico postulado por el Ministerio Público; su subsistencla coma tal o su adecuación a los elementos de los delitos imputados no son independientes a los lineamientos persecutores que el representante de la legalidad imponga como titular de la acción penal, salvo que se trate de un ilícito perseguible por acción privada. A la Parte Civil no le está permitido pedir o referirse a la sanción penal; esta restricción es una consecuencla directa de la división funcional dentro del proceso penal, en la que el Ministerio Público está a cargo fundamentalmente de probar el objeto penal del proceso y la parte civil de su objeto civil.

• Delito de negociación incompatible es de peligro concreto y exige la creación de un riesgo (resultado) que debe probarse [Casación 231-2017, Puno]

Sumilla: El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal es uno de peligro concreto y, de acuerdo con el principio de lesividad, su configuración está condicionada a la creación de un riesgo (resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción. Debido a ello, no corresponde sancionar cualquier tipo de acciones que signifiquen el incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, sino que serán típicas aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública.

• Concurso aparente de leyes entre negociación incompatible y patrocinio ilegal [RN 666-2016, Áncash]

Sumilla: Concurso aparente de leyes entre negociacion incompatible y patrocinio ilegal. La acusación también imputó, concurrentemente, el delito de patrocinio ilegal. Este delito solo requiere que el agente sea un funcionario o servidor público, sin ninguna función específica en relación a interés particular alguno, y que patrocine esos intereses ante la Administración. No se exige un desdoblamiento, que es propio de la negociación incompatible. El tipo legal de negociación incompatible abarca en su integridad, con exclusión de la figura penal de patrocinio ilegal, todo el injusto típico. La conducta se desarrolló en el marco de una contratación pública; a título de autores se comprende a los miembros del Comité Especial, y, a título de cómplice primario, se incluye al titular de la empresa indebidamente beneficiada. No puede negarse la concurrencia de un plan delictivo y la intervención de los imputados según el rol acordado.

• ¿Cómo se configura el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo? [RN 351-2015, Santa]

Fundamento destacado: 3.11 Respecto a que el recurrente no tuvo injerencia en el proceso de selección, cabe precisar que este, como veedor de la Oficina de Control de la UNS, tuvo contacto y comunicación con los miembros de la comisión, con probabilidad, por tanto, de influir para beneficiar a la postora en el proceso de licitación, tal como la testigo señaló, quien además dijo que el encausado la asesoró para que presentara su propuesta conforme con los requerimientos que la universidad solicitaba.

• Prescripción «sui generis»: ¿formalización de la investigación suspende o interrumpe el plazo prescriptorio? [Casación 1629-2017, Ayacucho]

Fundamentos destacados.- Décimotercero: El artículo 339, numeral 1, del Código Procesal Penal regula expresamente una suspensión sui generis, diferente a la regulada en el artículo 84 del Código Penal, es decir, representa una nueva modalidad de suspensión del plazo prescriptorio. Conforme se ha descrito en el Acuerdo Plenario número 1-2010/CJ-116, esta modalidad excepcional afirma que la formalización de la investigación preparatoria emitida por el fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal, suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Así, con la formulación de la imputación, se judicializa el proceso por la comunicación directa entre el fiscal y el juez de investigación preparatoria y culmina la etapa preliminar de investigación practicada por el fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiempo transcurrido desde este acto fiscal hasta la culminación del proceso, con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o, en su caso, hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del fiscal.

Décimocuarto. Los fundamentos de esta suspensión excepcional radican en evitar la sensación de impunidad en la sociedad, como marco de la política criminal, pues con la aplicación de la referida figura jurídica se otorga más tiempo al ente persecutor del delito; lo que resulta ser una manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado para asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de obligatoriedad, en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio Público y se encuentra prescrito en el artículo 159 de la Constitución Política del Estado. En ese sentido, mediante el Acuerdo Plenario número 1-2010/CJ-116 (trigésimo primer fundamento jurídico), se afirmó la aplicación del artículo 339, numeral 1, del Código Procesal Penal, y no se vulneró derecho fundamental alguno del imputado. Esta posición, además, se consolida en el Acuerdo Plenario número 3-2012/CJ-116, donde también se resaltó la compatibilidad funcional del referido artículo con los artículos 83 y 84 del Código Penal.

• Defectos administrativos subsanables carecen por sí solos de relevancia penal [Casación 841-2015, Ayacucho]

A. La finalidad especial en el delito de negociación incompatible

Trigésimo cuarto: El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B. Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna.

Trigésimo quinto: Con relación al primer elemento típico, el elemento central es el interés. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la administración pública.

El segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el interés indebido. Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un delito de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero).

La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo.

Trigésimo sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de un tercero como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este elemento subjetivo. Ésta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato.

Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se beneficie de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser el beneficiado.

El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario.

Trigésimo séptimo: Todos los elementos antes mencionados deben ser materia de prueba en el proceso penal. No es posible derivar la existencia de los mismos, o presumirla, sino que al tratarse de elementos que configuran la conducta incriminada, constituye un deber del Magistrado determinar si existen o no las pruebas que acrediten los elementos antes mencionados.

• Defectos administrativos en proceso de contratación en situación de emergencia no son suficientes por sí solos para acreditar responsabilidad penal de los intervinientes [Casación 23-2016, Ica]

Sumilla: En el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones al analizar la imputación por delito de negociación incompatible, parte de la premisa de que la declaración de situación de emergencia es inexistente, al indicar que los defectos administrativos, en el proceso de exoneración y contratación de maquinaria, configuran dicho ilícito penal.

Cabe señalar que los defectos administrativos dentro de un proceso de contratación en situación de emergencia, por sí solos no resultan suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera indubitable un elemento externo al proceso de contratación. En ese sentido, este Tribunal Supremo advierte que el órgano jurisdiccional de mérito, al partir del presupuesto de que la situación de emergencia resulta ficticia, no consideró que los defectos administrativos no configuran por sí solos prueba suficiente para arribar a la responsabilidad penal de los procesados; es decir, de comprobarse la idoneidad de la declaración de situación de emergencia no existiría -pese a los defectos administrativos en la contratación- el referido ilícito.

• ¿Auditores de la Contraloría pueden ser autores del delito de negociación incompatible? [Exp. 00028-2019-3]

Fundamentos destacados.- Décimo: En el caso que nos ocupa, se colige que los Investigados Rioja Vallejos y Murillo Manrique, como miembros del órgano de Control Interno, dependían funcional y administrativamente de la CGR8 y no de la MML De este modo, elaboraron el Informe 001-2012-2-0434, en el marco del Plan Anual de Control, el cual fue autorizado por la CGR. Si bien es cierto dicha actividad funcíonarial estaba dentro de sus obligaciones, esto es, realizar el examen especial del proyecto de concesión en el que participaba la MML, no es menos verdad que, al no mediar relación funcionaríal entre los procesados y la MML, tampoco es posible deducir la existencia de facultades o potestades de decisión, o el manejo de las negociaciones u operaciones en las que, dicho sea de paso, no intervinieron.

Décimo primero: Sobre este punto, el representante del Ministerio Público, en audiencia, señaló que la condición de autor no se asienta en la calidad de funcionario público, sino en la infracción de un deber especial de naturaleza penal, que resultaría indiferente si los investigados se desempeñaban como funcionarios de la CGR o de la MML Asi, lo que realmente interesa es que hayan infringido deberes para con la comuna limeña. Sobre el particular, este Colegiado considera que en la conducta de los investigados no se evidencia la infracción de deber alegada, por cuanto con la elaboración del informe a cargo de los investigados -como miembros del Órgano de Control Interno de la MML- no se ha infringido deber especial alguno, ya que dicho informe fue aprobado en su momento por la CGR, ente máximo que se encarga de supervisar y evaluar el correcto funcionamiento de los órganos de control institucional9, siendo que el informe de contraloria ha servido, en todo caso, como un dato objetivo para que el Ministerio Público ostente un elemento de convicción relevante sobre la presunta comisión del delito en perjuicio de la entidad edil, empero en modo alguno atribuidle a los investigados quienes ejercieron una labor profesional específica de conformidad a las normas de control vigentes.

Décimo segundo: En ese contexto, el procedimiento que dio origen al Informe 001-2012-2-0434, realizado por los investigados, se ejecutó, reiteramos, en observancia de los lincamientos y normativas de la CGR en materia de control gubernamental. Frente a ello, inferimos que no puede considerar la conducta de los investigados como una injerencia o interés indirecto en el contrato materia de cuestionamiento por mediar una «operación» administrativa, ya que la actividad funcionarial de los recurrentes se ha materializado sobre el ámbito de un proceso de contratación estatal (concesión del Proyecto Linea Amarilla) a efectos de determinar la existencia o no de irregulandades en su ejecución, tal y como aconteció. En consecuencia, es posible concluir que a los investigados no les era posible tener participación alguna en las decisiones y negociaciones que posteriormente efectuó la MML con la empresa Línea Amarilla SAC. Es en base en esta realidad neutral, concreta y verificable, que consideramos que en el presente caso no se configura la relación funcional requerida para la consumación del delito de negociación incompatible, más aún si se tiene en cuenta que los referidos investigados fueron los funcionarios que advirtieron el presunto perjuicio económico en contra de la MML en el citado informe.

• Negociación incompatible: ¿en qué consiste el interés indebido? [Casación 18-2017, Junín]

Sumilla: Negociación incompatible. El término interés indebido, se debe entender como todo acto dirigido a anteponer el interés propio o de un tercero a los que se patrocina en nombre del Estado en un contrato o negocio, promoviendo así un beneficio irregular para sí mismo o para un tercero. En consecuencia, cuando un funcionario o servidor público, por razón de su cargo, participa en una contratación o negocio a nombre del Estado, tiene la obligación de desempeñarse en dicho procedimiento en forma diligente e imparcial. Si lo que busca el agente activo con su intervención irregular es beneficiarse a sí mismo o a un tercero, defrauda la confianza que se le ha conferido; tal actitud y conducta merece ser sancionado penalmente al incurrir en el delito de negociación incompatible.

• Negociación incompatible: no basta atribuir presuntas irregularidades administrativas [Exp. 00525-2014-4]

Fundamento destacado: 8.10. El Ministerio Publico ha construido su teoría del caso, concluyendo que las omisiones reseñadas en muchos de los pasajes de la sentencia de primera instancia y de esta resolución, encuadran dentro del tipo penal de Negociaron Incompatible, señalando que los condenados recurrentes se habrían interesado indebidamente en el proceso de adjudicación directa en cual intervenían como miembros de la comisión de adjudicación especial, a fin de favorecer al postor GIQUILO EIRL; respecto a la imputación, tenemos que reflexionar y concordarla con los fundamentos establecidos en la sentencia Casatoria N° 23- 2006 – lea, mencionada por el propio Juez de instancia, en cuyo documento se han establecido lineamientos sobre el tipo penal que nos ocupa, así en el punto 4.35 se sostiene “que el verbo típico de este delito es el interés que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o servidor público en el resultado del proceso o adquisición determinada. No basta por lo tanto con que se haya verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo de la adquisición’. En este mismo sentido la sentencia casatoria en comento sostiene en el 4.41 “Que además del dolo para tener por acreditada la conducta típica de presentar este elemento subjetivo; el provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público” y a continuación en su punto 4.42 “en el sentido de provecho propio o de tercero, al ser un elemento del tipo penal del delito de Negociación Incompatible requiere, como cualquier otro elemento del tipo ser materia de prueba dentro del proceso penal. Por ende queda proscrita la presunción de configuración, estableciéndose el deber del Ministerio Publico de demostrar la existencia de este tipo penal y del juzgador de señalar porque a su juicio el mismo se presenta o no en caso concreto”. De lo que se puede apreciar con meridiana claridad que la Corte Suprema ha establecido que la conducta dolosa para realizar el delito de negociación incompatible en las tres modalidades debe probarse por parte del Ministerio Publico, y que en cada caso concreto el Juez está obligado a emitir pronunciamiento sobre la comisión o no del delito y que no basta una presunción, deben existir hechos materiales de probanza porque definitivamente no basta solo la omisión administrativa para configurar delito.


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