1. La moción de vacancia de PPK en el Parlamento paralizó a la población peruana

El jueves 21 de diciembre del 2017, hemos sido testigos de un encuentro del derecho y el poder en el procedimiento de vacancia[1] del presidente Pedro Pablo Kuczynski, promovido desde el Congreso de la República. La defensa de PPK estuvo a cargo del constitucionalista Alberto Borea, y su mejor escenario fue afirmar toda la teoría del derecho y del derecho parlamentario, vinculándolo al principio de presunción de inocencia, debido proceso, derecho a ser escuchado, derecho a que se informen los cargos para responder dentro del plazo razonable, etc.; y en el otro extremo, la mayoría parlamentaria del legislativo lo esperaban con una visión moralista, cargada de conceptos y respuestas políticas.

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El sustento de la vacancia del presidente de la República, estuvo centrado en el artículo 113 inciso 2 de la Constitución Política del Estado referido a la permanente incapacidad moral declarada por el Congreso.

Ya terminado todo lo concerniente al “juicio político express” de PPK, este no ha podido ser vacado dado que los votos de los impulsores llegaron a 78; los votos en contra sumaron 21 y hubo 19 abstenciones, sin llegar a los ansiados 87 votos, que representan 2/3 partes del numero legal de congresistas de 130 conforme al artículo 89-A, inciso d) del Reglamento del Congreso de la República. En consecuencia, al final mandaron las cifras y no prosperó la vacancia.

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2. La política y el derecho en el debate parlamentario de la frustrada vacancia de PPK

Recientemente, hemos sido testigos del choque de trenes, como algunos lo llaman, entre el Poder Ejecutivo y Legislativo, donde se ha invocado, en unos casos, la política como centro de atención, y en otros, el derecho como garantía.

Ciertamente, las delimitaciones teóricas del derecho y la política no están bien definidas y siempre quedará claro que las posiciones se ganan cuando el otro poder cede; en esa lucha es mejor que cada cual (ejecutivo y legislativo), sepa respetar sus fueros. No hay mejor definición que aquello de los pesos y contrapesos, logrando paulatinamente el equilibrio de los poderes, algo que también se presenta en la política y el derecho.

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3. El contexto del debate parlamentario que ayudó a ver el iceberg

Como es de conocimiento público, el ataque al Ministerio Público ha formado parte del debate parlamentario. Contra la entidad que investiga a determinados actores políticos, y para responder la piedra, el Congreso de la República ha iniciado sus réplicas a través de una acusación constitucional al Fiscal de la Nación, o la pretendida investigación por el Consejo Nacional de la Magistratura, activada también desde el legislativo. Igualmente el Tribunal Constitucional está recibiendo embates de la mayoría parlamentaria, ahora con los frenos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

4. Carl Schmitt y Kelsen presentes en los debates

Todo este tinglado, nos lleva a recordar a Carl Schmitt y Kelsen, dos gigantes del siglo XX que plantean el debate de la lucha del poder y el derecho; el primero construye su teoría desde situaciones de excepción en el Estado[2], incluso señalando planteamientos de amigos y enemigos del Estado, que pronto llegaría también convertido en el derecho penal del enemigo de la mano de Jakobs.

Sin embargo, Kelsen pone al derecho por encima del poder, negando situaciones de excepción, por tal razón su ordenamiento jerarquizado de las normas[3].

5. No bis in idem y las armas quemadas por el parlamento

Ahora, continuando el debate en la esfera académica, podemos adelantar si este proceso trunco genera no bis in idem sobre las acusaciones que se le hace a PPK, es decir, si por los mismos hechos no podría ser perseguido dos veces aun cuando ahora se pretenda encausarlo por la vía adecuada[4].

Una posición favorable indicaría que sobre los mismos hechos no podría volverse a perseguir o investigar por cuanto esta garantía no sólo opera en materia penal sino se desplaza por todos los campos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado:

En sede parlamentaria el principio non bis in idem prohíbe el que un alto funcionario vuelva a ser sometido a una nueva o a sucesivas investigaciones por los mismos hechos que ya han sido objeto de investigación, antejuicio o procedimiento de inhabilitación por infracciones a la Constitución. Una nueva investigación, por los mismo hechos que ya han sido investigados y votados en las Comisiones y/o en el Pleno del Congreso están prohibidas porque las finalidades de la investigación y acusación parlamentaria ya se han cumplido (fiscalización, perfeccionamiento de la legislación, control político, etc.). La apertura de nuevas investigaciones por hechos que ya han sido materia de investigación y procesamiento en sede política, sólo le está permitida al Ministerio Público o al Poder Judicial, siempre y cuando se hayan aportado nuevos elementos probatorios que permitan enervar el principio de la cosa decidida[5].

Todo indica que el parlamento ha quemado sus municiones (facultad de sanción) y ya no podrá actuar, en ese sentido, si pretende buscar un control sobre los mismos hechos. Sin embargo, esta situación no impide que la Fiscalía y el Poder Judicial investiguen a PPK, con las limitaciones del artículo 117[6] de la Carta Magna.

[1] Reglamento del Congreso de la República. Procedimiento para el pedido de vacancia de la Presidencia de la República, por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución Artículo 89-A. El procedimiento para el pedido de vacancia de la Presidencia de la República, por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, se desarrolla de acuerdo con las siguientes reglas:

1. El pedido de vacancia se formula mediante moción de orden del día, firmada por no menos del veinte por ciento del número legal de Congresistas, precisándose los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta, así como de los documentos que lo acrediten o, en su defecto, la indicación del lugar donde dichos documentos se encuentren. Tiene preferencia en el Orden del Día y es vista antes que cualquier otra moción pendiente en la agenda. Recibido el pedido, copia del mismo se remite, a la mayor brevedad, al Presidente de la República.
2. Para la admisión del pedido de vacancia se requiere el voto de por lo menos el cuarenta por ciento de Congresistas hábiles. La votación se efectúa indefectiblemente en la siguiente sesión a aquella en que se dio cuenta de la moción.
3. El Pleno del Congreso acuerda día y hora para el debate y votación del pedido de vacancia, sesión que no puede realizarse antes del tercer día siguiente a la votación de la admisión del pedido ni después del décimo, salvo que cuatro quintas partes del número legal de Congresistas acuerden un plazo menor o su debate y votación inmediata. Si fuera necesario se cita, para este efecto, a una sesión especial. El Presidente de la República cuya vacancia es materia del pedido puede ejercer personalmente su derecho de defensa o ser asistido por letrado, hasta por sesenta.
4. El acuerdo que declara la vacancia de la Presidencia de la República, por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, requiere una votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso y consta en Resolución del Congreso.
5. La resolución que declara la vacancia se publica en el diario oficial dentro de las veinticuatro horas siguientes al de la recepción de la transmisión remitida por el Congreso. En su defecto, el Presidente del Congreso ordena que se publique en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
6. La resolución que declara la vacancia rige desde que se comunica al vacado, al Presidente del Consejo de Ministros o se efectúa su publicación, lo que ocurra primero.

[2] Farid Samir Benavides. Excepción, decisión y derecho en Carl Smith. El estado de excepción, por otra parte, parece ser algo completamente diferente. De acuerdo con Schmitt, el estado de excepción se basa en la necesidad de proteger a la constitución en contra de un ataque desde afuera o en contra de ataques desde adentro, esto es en contra de los enemigos internos o externos. Esto significa que la excepción se opone radicalmente a la norma. Véase aquí.

[3] Kelsen. Teoría Pura del Derecho.  El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior. Véase aquí.

[4] Sobre el ne bis in ídem puede ahondarse en el artículo del autor. Véase aquí.

[5] STC 00156-2012-PHC/TC, f. 63 del 8 de agosto del 2012.

[6] Artículo 117° de la Constitución.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.