En el Pleno Jurisdiccional Nacional sobre violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar se abordó el tema de la competencia de la sala superior que confirma infundada la tenencia, de fijar de oficio el régimen de visitas a favor del progenitor que no obtuvo la tenencia.
ACUERDOS PLENARIOS DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL FAMILIA
La Comisión de Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia, conformada por los señores Jueces Superiores: Nancy Coronel Aquino, Jueza Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima y Presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios; Pércida Damaris Luján Zuasnábar, Jueza Superior de la Corte Superior de Justicia de Junín; Severiano Cástulo Rojas Díaz, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; Rodolfo Sócrates Najar Pineda, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Moquegua: Tullio Deifilio Bermeo Turchi, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, dejan constancia que luego de llevado a cabo el debate de cada uno de los temas sometidos al Pleno, los señores jueces participantes, han arribado a los Acuerdos Plenarios que se exponen a continuación:
TEMA N° 3: Régimen de visitas de oficio al progenitor que no obtuvo la tenencia
¿Es posible que la sala superior integre de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, no obstante que no se haya amparado la pretensión de tenencia?
Primera ponencia
Resulta imprescindible que la sala superior en grado de apelación, no obstante haber confirmado la sentencia que declaró infundada la demanda de tenencia, integre de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, toda vez que dicho problema familiar no puede quedar sin resolver, al afectar el derecho del niño, niña y/o adolescente, a mantener relaciones personales con el progenitor del cual se encuentra separado.
Segunda ponencia
Si la instancia superior confirma la sentencia apelada que declara infundada la demanda de tenencia, no procede integrar de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, toda vez que ello implica un pronunciamiento más allá del petitorio, lo cual nuestro ordenamiento procesal civil no permite, conforme a lo regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, más aún que para pretender un régimen de visitas, el progenitor/ra debe acreditar el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de su obligación alimentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del citado Código.
Fundamentos
Primera ponencia
En principio, el inciso c) del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes faculta al juez otorgar de oficio un régimen de visitas «para el que no tenga la tenencia o custodia del niño, niña y/o adolescente». En el caso materia de discusión plenaria, no se ha amparado la pretensión de tenencia y custodia, sin embargo, a efectos de mantener las relaciones personales y contacto directo con ambos padres, se considera que debe fijarse un régimen de visitas a favor del progenitor que no ostenta la tenencia fáctica, pese a no ser parte del petitorio. Ello en observancia de lo dispuesto en el Segundo Reconocimiento del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño que regula que: «[…]Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión […]», y del artículo 9.3 de dicha convención, que prescribe: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»; instrumento normativo que forma parte del derecho nacional al haber sido ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa n.° 25278 del 03 de agosto de 1990, en observancia a lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución Política del Estado.
Esta solución, respecto al derecho del niño de mantener contacto permanente con el progenitor que no ostente la tenencia, también encuentra su sustento en las reglas que, con carácter de precedente judicial vinculante, en materia de derecho de familia, fueron establecidas por el Tercer Pleno Casatorio Civil, celebrado por las Salas Civiles de la Corte Suprema de la Republica[1], siendo una de tales reglas que:
En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas, y en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado, que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social de derecho.
Asimismo, también debe destacarse, entre los considerandos de dicha sentencia casatoria, que:
15.- Cabe preguntarnos si puede considerarse infracción al principio de congruencia cuando un Juez de Familia decide sobre pedidos o petitorios implícitos. Para ellos debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia, […] En tal sentido, no resulta lógico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solución al conflicto en sí mismo, independientemente de la forma o términos en los que se hubiera planteado la demanda.
Segunda ponencia
Se debe tener presente que nuestro ordenamiento procesal civil se rige por el principio publicístico, en virtud del cual toda pretensión se materializa en una demanda, siendo que en mérito al derecho de acción que tiene todo justiciable, se le faculta a recurrir ante el órgano jurisdiccional pidiendo la solución de su conflicto de intereses, conforme a lo normado en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, concordado con lo dispuesto en el artículo 2 del mismo código. Que, en el caso materia del pleno, no se ha amparado la pretensión de tenencia y por lo tanto no corresponde fijar un régimen de visitas conforme a lo normado en el inciso c del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes; así como que tampoco no corresponde que el juez de oficio dicte un régimen de visitas a favor del padre que no ostenta la tenencia fáctica del menor, pues ello implicaría un pronunciamiento extra petita, afectando el principio de congruencia procesal y contraviniendo el Código Procesal Civil, conforme a lo prescrito en el artículo VII de su Título Preliminar.
Que, en efecto, toda pretensión implica el cumplimiento de ciertos presupuestos procesales y materiales, siendo que en el caso del régimen de visitas el demandante debe acreditar el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones alimentarias, conforme al artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, y que ello constituye uno de los puntos controvertidos que debe determinarse en la sentencia, en observancia del principio de congruencia procesal; que, además, otro de los principios en materia de tenencia y régimen de visitas, es que las decisiones deben estar sustentadas por las evoluciones psicológicas, sociales y educativas que componen el informe del Equipo Técnico Multidisciplinario, en atención al caso en concreto; indicadores que contribuirían a determinar las formas y modos de mantener vigente el contacto directo de los hijos con el padre o madre que no ejerce la tenencia, así como también la preexistencia de factores de riesgo que pudieran existir y demás circunstancias que permitan fijar un régimen de visitas; todo ello implica la incorporación de medios de prueba que puede realizarse durante el recorrido de un proceso. Que, de fijarse de oficio por la instancia superior un régimen de visitas, no cabría la posibilidad de ejercer el derecho de acción, el derecho a prueba, el derecho a ser escuchado, tanto de los padres como del niño sobre esta materia, el derecho de doble instancia, siendo que en este último, la función de Corte Suprema, vía recurso de casación, no constituye instancia de mérito, sino que su actividad se circunscribe a determinar la no contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 386 del Código Procesal Civil, y por lo tanto, en sede casatoria no se valoran medios probatorios sobre el fondo de la controversia.
Que, si bien los plenos casatorios constituyen precedentes vinculantes, sin embargo, también debe tenerse presente que el juez puede apartarse de ellos, fundamentando debidamente, conforme a lo regulado en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
1. GRUPOS DE TRABAJO: En este estado, la doctora Nancy Coronel Aquino, presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios, en la sesión plenaria virtual concedió el uso de la palabra a los señores relatores de cada grupo de trabajo a fin de dar lectura a las votaciones finales arribadas en los trabajos de talleres, conforme se detalla a continuación:
Grupo N° 01: La señora relatora Dra. Nilza Villón Ángeles, manifestó que el grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la segunda ponencia, manifestando que, “Primero.- Recomendar que los jueces de primera instancia que cumplan con lo señalado en el Art. 384° del Código del Niño y Adolescente en el sentido que sí se puede emitir un pronunciamiento del régimen de visitas, siempre y cuando se analice con los medios probatorios. Segundo.- Recomendar que, en las decisiones de las Salas, al advertir la omisión de pronunciamiento de primera instancia, se debe recomendar al juez que utilice la Ley. Tercero.- Recomendar que se dé la posibilidad del contradictorio en segunda instancia a la parte que se habría poder perjudicado o en todo caso que no podría estar de acuerdo con el Régimen de visitas. Cuarto.- Recomendar que, a la hora de señalar la vista de la causa, se le pregunte qué es lo que prefieren los menores respecto al régimen de visitas. Quinto.- Recomendar que, no se debe de pasar el derecho de defensa, porque el debate es esencialmente el mismo, la pretensión de la tenencia contiene íntegramente lo que debe ser evaluado en el régimen de visitas”.
Grupo N° 02: El señor relator Dr. Edgar Martínez Osco, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos por la primera ponencia, un (01) voto por la segunda ponencia y un (01) voto por la abstención, estableciendo que, “La sala superior debe, en grado de apelación, fijar de oficio un régimen de visitas a favor del progenitor, cuya demanda de tenencia ha sido desestimada y confirmada por la sala siempre que se tengan todo el elemento suficiente para el establecimiento de dicho régimen de visitas; se cuente con las garantías procesales que el caso requiere y cuando ello favorezca al interés superior del niño, niña y/o adolescentes y a su desarrollo integral, sin embargo, para ello deben contarse con los elementos fundamentales ( medios probatorios) , garantías procesales ( debido proceso y salvaguarda de derechos como el de opinión de los menores de edad) para determinar no solo fijar las visitas sino la forma en que éstas deben ser fijadas, salvaguardando el interés superior del niño”.
Grupo N° 03: El señor relator Dr. Jacinto Arnaldo Cama Quispe, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de ocho (08) votos por la primera ponencia, tres (03) votos por la segunda ponencia y un (01) voto por la abstención, indicando que “Resulta imprescindible que la sala superior en grado de apelación no obstante haber confirmado la sentencia que declaró infundada la demanda de tenencia integre de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente; toda vez que, dicho problema familiar no puede quedar sin resolver, ello al afectar el derecho del niño, niña y/o adolescente a mantener relaciones personales con el progenitor del cual se encuentra separado”.
Grupo N° 04: El señor relator Dr. Javier Herrera Villar, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de trece (13) votos por la primera ponencia, cero (0) votos por la segunda ponencia y un (01) voto por la abstención, indicando que, “En grado de apelación, sin perjuicio de que se haya confirmado la sentencia que declare infundada la demanda de tenencia, la Sala Superior sí puede integrar de oficio la resolución apelada y fijar un régimen de visitas para el progenitor que no ostente la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, pues ello no podría quedar sin pronunciamiento de parte de la judicatura, de lo contrario, se afectaría el derecho del niño, niña y/o adolescente, a mantener relaciones personales con el progenitor del cual se encuentra separado. Esta conclusión tiene respaldo jurídico en el artículo 84, literal c), del Código de los Niños y Adolescentes, y también la Convención sobre los Derechos del Niño, en el segundo reconocimiento del Preámbulo, en su artículo 9.3, al constituir un instrumento normativo que forma parte del derecho nacional al haber sido ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa n° 25278, asimismo, en el precedente judicial vinculante del acuerdo plenario casatorio, respecto de la flexibilización de algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, etcétera, en atención a la naturaleza de los conflictos familiares”.
Grupo N° 05: El señor relator Dr. Gastón Adrianzén García, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la segunda ponencia, estableciendo que, “Primero.- El grupo opta por la primera ponencia en atención a que hay necesidad de que el juez se pronuncie por el régimen de visitas en atención a que conviene al interés superior del niño definir si debe o no mantener relaciones personas y afectivas con el padre o madre que no ejercerá la tenencia, no obstante, haberse desestimado la pretensión de tenencia al demandante. Segundo.- No necesariamente el Juez está obligado a conceder el régimen de visitas, su deber es de pronunciarse sobre las visitas, favorable o desfavorablemente, considerando los medios de prueba y los hechos invocados por los padres”.
Grupo N° 06: La señora relatora Dra. Rosa Juárez Ticona, sostuvo que su grupo MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos por la primera ponencia y dos (02) votos por la segunda ponencia, manifestando que, “Resulta imprescindible que la sala superior en grado de apelación, no obstante haber confirmado la sentencia que declaró infundada la demanda de tenencia, integre de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, toda vez que dicho problema familiar no puede quedar sin resolver, al afectar el derecho del niño, niña y/o adolescente, a mantener relaciones personales con el progenitor del cual se encuentra separado”.
Grupo N° 07: El señor relator Dr. Alejandro Aquije Orosco, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos por la primera ponencia y dos (02) votos por la segunda ponencia, indicando que, “Se debe preservar el interés superior del niño y/o adolescente, en tal sentido es posible que la Sala pueda realizar la integración del régimen de visitas, no obstante haberse declarado fundada la demanda de tenencia. Precisándose que no existiría incongruencia por parte de la Sala al emitir pronunciamiento respecto del régimen de visitas, en atención a la flexibilización que contiene el Tercer Pleno Casatorio de Civil y Familia, referidos a temas de familia; aunado a ello, el derecho que tiene todo menor a que su desarrollo se lleve a cabo tenido en cuenta la relación padre e hijo, madre e hijo en la medida de lo posible”.
Grupo N° 08: La señora relatora Dra. Elcira Farfán Quispe, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a primera ponencia. Siendo un total de siete (07) votos por la primera ponencia y tres (03) votos por la segunda ponencia, señalando que “Primera ponencia; Si es factible la integración de oficio de la pretensión del Régimen de Visitas en segunda instancia, de una sentencia de Tenencia declarada infunda en el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta el mandato expreso de la ley y el Interés Superior del Niño y Adolescente, mediante el cual se busca garantizar la protección del vínculo padre e hijos que son muy importantes para el desarrollo integral de los menores de edad. Segunda ponencia; No es factible la integración de oficio de la pretensión del Régimen de Visitas en segunda instancia, porque la pretensión no ha sido materia de contradicción entre las partes, toda vez que el tema central de discusión de la demanda es la Tenencia y no el Régimen de visitas. Asimismo, la instancia revisora se tiene que enmarcar en la materia de apelación, es decir la pretensión impugnatoria marca el contexto para el pronunciamiento de segunda instancia”.
Grupo N° 09: La señora relatora Dra. Susana Mendoza Caballero, sostuvo que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, advirtiendo que, “Primero.- Los señores (as) Jueces Superiores en mayoría absoluta (10 votos) consideran que, resulta imprescindible que la sala superior en grado de apelación, no obstante haber confirmado la sentencia que declaró infundada la demanda de tenencia, integre de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, toda vez que dicho conflicto familiar no puede quedar sin resolver, al afectar el derecho del niño, niña y/o adolescente, a mantener relaciones personales con el progenitor del cual se encuentra separado, en protección del interés superior del niño. Segunda.- La integración de oficio que disponga la sala superior se realiza, no solo por los fundamentos expuestos anteriormente, sino además por lo dispuesto en el artículo 84.c del Código de los Niños y de los Adolescentes, que alcanza a los jueces de primera instancia”.
Grupo N° 10: La señora relatora Dra. Graciela Llanos Chávez, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la segunda ponencia manifestando que, “Primero.- Se concluye que resulta imprescindible que la sala superior en grado de apelación, no obstante haber confirmado la sentencia que declaró infundada la demanda de tenencia, integre de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, toda vez que dicho problema familiar no puede quedar sin resolver, al afectar el derecho del niño, niña y/o adolescente, a mantener relaciones personales con el progenitor del cual se encuentra separado. Segunda.- Toda vez que dicho problema familiar no quede sin resolver lo cual se sustenta en la afectación del interés superior del niño. Además, que el derecho fundamental en juego es el derecho a relacionarse con sus padres, y la sala por norma tendría facultades para actividad probatoria y así emitir pronunciamiento sobre el régimen de visitas”.
2. DEBATE: Luego de la lectura de las conclusiones finales de los diez (10) grupos de trabajo, la presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios y directora de debates, doctora Nancy Coronel Aquino concede el uso de la palabra a los señores jueces asistentes que deseen efectuar algún aporte adicional a los argumentos ya vertidos.
– No existiendo pedidos de intervención se procede a la votación.
3. VOTACIÓN: La presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios y directora de debates, doctora Nancy Coronel Aquino da lectura del conteo de la votación proyectada en cuadro estratégico en el desarrollo de la sesión plenaria virtual, realizada por los diez (10) grupos de trabajo y con las precisiones y/o aclaraciones que se hicieron en su intervención, el resultado es el siguiente:
Primera Ponencia: 99 votos
Segunda Ponencia: 14 votos
Abstenciones: 03 votos
4. ACUERDO PLENARIO:
El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia que enuncia lo siguiente: “Resulta imprescindible que la sala superior en grado de apelación, no obstante haber confirmado la sentencia que declaró infundada la demanda de tenencia, integre de oficio un régimen de visitas para el progenitor que no ostenta la tenencia y custodia fáctica de la niña, niño y/o adolescente, toda vez que dicho problema familiar no puede quedar sin resolver, al afectar el derecho del niño, niña y/o adolescente, a mantener relaciones personales con el progenitor del cual se encuentra separado”.
Descargue el Acuerdo Plenario aquí
[1] En la Casación n.° 4664-2010-Puno, sentencia de fecha 18 de marzo del 2011.
