No obstante que el artículo 10 de la Constitución de 1856 declaraba nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se le oponga, en realidad, no proveía el mecanismo de la inaplicación de la norma incongruente. Este silencio, sobre todo en el esquema, entonces rígidamente arraigado de la división de poderes, tornaba ineficaz al precepto. De allí que pueda decirse que la revisión judicial de la inconstitucionalidad en el Perú tuvo como origen el impulso de civilistas sagaces y resueltos.
En el Anteproyecto de Juan José Calle podemos advertir la siguiente propuesta de reforma:
XXX.- La Corte Suprema está obligada a dar cuenta al Congreso en cada legislatura, de los defectos que notare en la legislación.
XXXI.- Los jueces y tribunales superiores tienen la misma obligación establecida en el artículo anterior, que cumplirán por conducto de la Corte Suprema.[1]
Este artículo sufrirá modificaciones sucesivas volviéndose en la fórmula: «Los jueces y las Cortes Superiores tienen respecto de la Suprema la misma obligación establecida en el artículo anterior».[2] Sin embargo, Solf y Muro poco antes de terminar la exposición de los artículos del Anteproyecto del Título Preliminar, elaborado por Juan José Calle, propuso, en forma insospechadamente revolucionaria, una redacción que tomaba prestada del artículo 12° del Código Civil panameño de 1916: «Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se preferirá la primera».[3]
Se trataba, en buena cuenta, de la figura del judicial review. La propuesta de Solf originaría una inesperada discusión sobre la declaratoria o inobservancia de las leyes inconstitucionales por parte de los jueces, que tendría lugar en la 21a sesión, del miércoles 28 de febrero de 1923. Señalaba Solf y Muro que en Panamá los jueces inferiores tenían autorización para juzgar la validez de una ley según guardase o no alguna incompatibilidad con preceptos constitucionales.
Olaechea y Calle, sin embargo, formularon sus reservas e indicarían que la facultad para declarar la inconstitucionalidad de una ley solo podía corresponder a la Corte Suprema, «Pues [como diría Olaechea] sería una reforma excesiva la de entregar al concepto de los jueces inferiores una facultad de tan extraordinaria gravedad».[4]
En realidad, el propio Solf no estaba convencido de su propuesta, ya que aceptó la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de cualquier juez y no solo de la Corte Suprema. Al respecto, Solf señalaba «cierta anomalía» en tres situaciones: 1. Quizás los jueces inferiores no pudieran contemplar la inconstitucionalidad de la ley y tuvieran que fallar, necesariamente, a favor de su constitucionalidad: 2. Tal vez la Corte Suprema no pudiera hacerlo sino a pedido de parte; 3. Quizás no todos los juicios llegarían a la Corte Suprema. Con todo, Solf admitía que no rechazaba la idea de «limitar tan importante facultad a este Tribunal».[5] Oliveira propuso el aplazamiento en tanto no se estudiase el funcionamiento de la institución en los Estados Unidos y la manera de incorporarlo al derecho positivo nacional. Calle manifestó que, en su concepto, planteada una incompatibilidad entre una ley y la Constitución pueden los jueces, de conformidad con los principios generales de la legislación y la jurisprudencia, aplicar la Constitución dejando de lado la ley.[6]
En sesiones posteriores, Oliveira plantearía adoptar como principio la revisión constitucional de las leyes en el Título Preliminar y dejar su reglamentación para una ley especial que la misma Comisión debería elaborar. Sesiones más tarde, para ser exactos en la 160a sesión, se daría forma definitiva al proyecto de Título Preliminar, donde se otorgaba la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes en el artículo XXX, precisándose los antecedentes de esta norma, a saber: el artículo 5° de la Ley 57 de 1887 de Colombia, precepto luego incorporado en el Título Preliminar de su Código Civil por el Acto Legislativo N° 3 de 1910; y el ya mencionado artículo 12 del Código Civil de Panamá de 1916. El artículo en cuestión se mantendría tanto en el proyecto, como artículo XXI, cuanto en el nuevo Código, en el numeral XXII.[7]
Hay que remarcar que las indecisiones deben encontrarse, por otro lado, en la misma tradición continental y no solo en el derecho peruano. En efecto, un autor temprano y esencial, Édouard Lambert, estaba convencido en la filiación norteamericana del derecho comparado.[8] Incluso siguió de cerca el polémico proceso de cuestionamiento a las leyes sociales dictadas por Franklin Delano Roosevelt por parte de la Suprema Corte Federal.[9] Temía el jurisconsulto francés, formado en el esquema europeo de la división de poderes, que también en Europa los jueces tuvieran las facultades de sus pares norteamericanos. En todo caso su libro abrió una importante dinámica cultural en el continente europeo y en América Latina también, lo que tendría que ver con la adopción del control judicial de la constitucionalidad en el Código Civil de 1936.
El fiscal Guillermo Seoane, en dictamen de 12 de marzo de 1920, mientras el gobierno de Leguía perseguía a sus enemigos políticos, redactó un luminoso dictamen a propósito de una acción de hábeas corpus en el que se aplicaba la revisión judicial de la ley. Cecilia Althaus de Pardo presentaba juicio de hábeas corpus por la detención de su esposo, Luis Pardo por más de 24 horas, sin que se pusiera a disposición del Poder Judicial. Exigía, asimismo apertura del proceso penal contra el funcionario responsable.[10] Se acusaba a Pardo de haber participado en un movimiento revolucionario abortado, y en mérito al informe gubernamental la Corte Superior rechazó el hábeas corpus. El abogado Ernesto de la Jara Ureta comunicó además que se había deportado a su defendido en el vapor «Santa Luisa». El gobierno promulgó la Ley N° 4007, que ordenaba a los jueces y tribunales cortar inmediatamente todos los juicios de hábeas corpus. Sin embargo, conforme al artículo 30 de la Constitución de 1920, nadie puede ser separado de la República, ni del lugar de su residencia, sino por sentencia ejecutoriada o por aplicación de la ley de extranjería. Además, según el artículo 35, las garantías individuales no podrán ser suspendidas por ninguna ley ni por ninguna autoridad.
La Corte Suprema, integrada por los vocales Almenara, Pérez, Valcarcel, Correa y Veyán y Morán, mediante resolución de 26 de agosto de 1920, hizo suya la vista fiscal:
A la Constitución, ley suprema, fundamental, están subordinadas todas las demás, siempre secundarias. La Corte Suprema carece de la facultad de observar las leyes anticonstitucionales, pero al ejercer la jurisdicción en asuntos contenciosos no puede dejar de apreciar, lo mismo que los tribunales inferiores, el alcance infractorio de las declaraciones de la Cartas que impusiere alguna ley común o de excepción; y ante el conflicto antinómico de la legislación, debe dar aplicación preferente al mandato constitucional. Por ello, en la administración de justicia carecen de aplicación las leyes anticonstitucionales.[11]
Por otro lado, en el marco de estos debates se formularon consultas a magistrados, decanos de colegios de abogados, catedráticos y profesionales de reputación notoria. El vocal supremo Anselmo Barreto contestó y participó epistolarmente manifestándose de acuerdo con la propuesta y precisó que este control de constitucionalisad debía ser efectuado tanto por la Corte Suprema como por todos los jueces a condición de que si la inconstitucionalidad fuera alegada en un juicio «entre partes» sería un juez común quien realizara el control; mientras que en las cuestiones en las que se emplazase al Estado por un acto basado en una ley, decreto u ordenanza inconstitucional, la jurisdicción debería residir únicamente en la Corte Suprema:
Si se dictan leyes [refiere] y se practican actos contra el tenor del espíritu de la Constitución, al damnificado no queda más camino que el de una humilde resignación, la ley fundamental sería la menos protegida de todas las leyes, el error y la violencia se originarían en fuerzas organizadas insuperables y dominaría el caos… Es indudable, por lo demás, que nuestro Poder Judicial no desdice de otros países, y que no hay razón que carece de preparación o suficiencia para apreciar y resolver una cuestión sobre supremacía entre leyes implicantes.[12]
Una vez que la Comisión entregó el original del proyecto, en la sesión de la Comisión Revisora del día 26 de junio de 1936, se evaluó el título preliminar. En dicha oportunidad, Felix Cosio y Lucio Fuentes Aragón ofrecieron otorgarle al Poder Judicial la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes a la manera estadounidense. Solf y Muro, nada menos que el artífice del judicial review, ahora más comprometido en posiciones conservadoras, hace entonces una declaración sorprendente: «la Comisión Reformadora no había creído prudente consignar esa disposición que implicaría al Poder Judicial en la política». Finalmente, y a su pesar, el control difuso fue aprobado por la Comisión Revisora.[13]
En el foro, este artículo XXII del nuevo Código fue celebrado por cuanto «vigoriza la organización democrática y el prestigio de la regla legislativa al imponer sobre todas las potestades la de la ley fundamental, expresión y símbolo de los principios que presiden y salvaguardan el orden social».[14] Especial énfasis se da al hecho que es postulado, junto con el de abuso del Derecho del artículo II del Título Preliminar de 1936, «acusan la solidez y armonía de nuestra ordenación civil que ha sabido equilibrar la estrictez ética con la innata generosidad del alma nacional».[15]
No obstante, la vigencia legislativa del judicial review no aseguraba en lo absoluto su cumplimiento efectivo. En gran medida fue letra muerta o, como se decía de aquellas normas coloniales que no se aplicarían en el Nuevo Mundo, «ostias sin consagrar». En 1960, un estudio del abogado norteamericano Phanor J. Eder demostraría que, aun cuando en el Código Civil de 1936 existían preceptos para que los jueces diesen preferencia a la Constitución sobre los reglamentos, no había encontrado ningún ejemplo en los registros en el que se hubiera hecho aplicación de esta provisión legal. Al parecer, nuestro antelado judicial review, a juicio del estudioso anglosajón, había sido reglado para gente desconcertada.[16] Y es que, lastimosamente, los jueces aplicaban la superioridad del reglamento sobre lo mandado en la Constitución, bastando que los gobiernos, particularmente los autoritarios, emitieran leyes especiales para dejar en suspenso los alcances de las cartas constitucionales.
Lo cierto es que una numerosa cantidad de tesis habrían de procurar explicar en Lima y y en provicias los alcances de la nueva figura.[17] La perplejidad alcanzó a juristas de renombre. Así, José León Barandiarán, el padre del moderno Derecho Civil peruano, la aceptaba considerando la naturaleza integral, coherente y sistemática del régimen legislativo de todo país sobre la base de una dependencia jerárquica de las normas que lo integraban.[18] Con lucidez criticaba al tratadista español Calixto Valverde y Valverde, quien consideraba en su Tratado de Derecho Civil español que un tribunal de justicia carecía de autoridad para recusar una ley tildada de inconstitucional. Para el estudioso peruano eso sí era posible, siempre que se actuara con mesura y en el marco de un proceso judicial. León Barandiarán, sin embargo, no estaba dispuesto a aceptar que la declaración judicial de inaplicabilidad de la norma pudiera ser declarada de oficio por el juez. «Ello importaría [sostiene con preocupación] subordinar al Poder Legislativo al Judicial, hacer de este último un cuerpo colegislador, con más atribución que el primero, porque haría nugatoria la función propia de dicho poder legislativo».[19]
[1] Actas de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano. Primer Fascículo, 18a sesión, pp. 93-94.
[2] Ibidem, pp. 101-102.
[3] Ibidem, p. 102.
[4] Ibidem, p. 103.
[5] Ibidem, pp. 103-104.
[6] Ibidem, p. 104.
[7] Ibidem, Sexto Fascículo, p. 183. En el proyecto de Código Civil el control judicial por inaplicación de normas inconstitucionales llegó a plasmarse en el artículo XXI, el mismo que se repite con la misma numeración en el Título Preliminar de la exposición oficial del Código Civil de 1936, normas que repetían: «Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere a la primera».
[8] Lambert, Édouard. Introducction: La function du droit civil comparé. Tomo I. «Le conceptions étroites ou unilaterales». París: V. Giard y E. Brière, 1993; Lambert, Edouard y J. R. Xirau. Lancétre américain du droit comparé: la doctrina de juge Store. París: Recueil Sirey, 1947.
[9] Lambert, Édouard. Le gobernement des juges et la lutte contre la législation social aux État-Unis. París: M. Giard y Cía, 1921.
[10] Seoane, Guillermo. Dictámenes Fiscales. Lima: Imprenta «Gloria», Tomo II, pp. 430-439.
[11] Ibidem, p. 430.
[12] Consultas de la Comisión Reformadora del Código Civil, respuesta de Anselmo V. Barreto, Lima, 30 de junio de 1923, pp. 138-139.
[13] «Comisión Revisora del proyecto de Código Civil». Revista de Legislación y Jurisprudencia, Año I, N° 1, Lima, marzo 1951, sesión del día viernes 26 de junio de 1936, p. 11.
[14] Arias Schreiber, Diómedes. «La obra de Germán Aparicio Gómez Sánchez, sobre el Código Civil de 1936», p. 123.
[15] Ibidem.
[16] Eder, Phanor J. «Judicial review in Latin America». Ohio State Law Journal, Vol. 21 1960, pp. 606-607. La muestra puede llegar a ser abundante, siendo uno de los casos más emblemáticos el hábeas corpus presentado por Luis Bedoya Reyes, como abogado y apoderado del presidenten democrático José Luis Bustamante y Rivero, al haber este sido deportado fuera del país con motivo del golpe de Estdo perpetrado, en octubre de 1948, por el general Manuel A. Odría. La demanda fue declarada imporocedente por mayoría, porque se consideraba que Bustamante se hallaba comprendido en la ley de Seguridad Interior de la República. En gesto enaltecedor, Domingo García Rada, en voto singular, opinó a favor de la procedencia del recurso. Vid. García Rada, Domingo. Memorias de un juez. Lima: Andina, 1978, pp. 1|82-184. La Corte Suprema confirmó la sentencia, y similar posición se observó años más tarde cuando la esposa de Ernesto de la Jara y Ureta presentó otro recurso de hábeas corpus para que le permitieran a su cónyuge regresar del paí al haber sido desterrado al extranjero por el gobierno de Velasco Alvarado. Increiblemente en este caso se adujo que no se había probado el vínculo marital entre la denunciante y el agraviado, elemento irrelevante en esata clase de acciones de garantía. En 1972, el Cuarto Tribunal Correcional de Lima, en el expediente 1477-1972-Lima, dispuso que era inadmisible el recurso extraordianrio de hábeas corpus interpuesto por la señora Nury Celina Zevallos de Idiáquez ante la primera Sal Civil de la Corte Superior de Lima, en el que solicitaba la ineficacia de la resoluciónadministrativa que contravenía el derecho consagrado en el artículo 78° de nuestra Constitución de 1933, según el cual nadie puede ser desterrado del país ni separado del lugar de su residencia sino por sentencia ejecutoriada, lo que no había ocurrido. Otro caso fue el de Francisco Belaunde Teerry en el que el tribunal declaró que que tenía expedito su derecho para retornar al país, puesto que «como el artículo quinto del estatuto del Gobierno Revolucionario contiene un dispositivo genérico de excepción al establecer que el Gobierno Revolucionario actuará conforme a las disposiciones del precitado Estatuto y a las de la Constitución del Estado, leyes, y demás disposiciones en cuanto éstas sean compatibles con los objetivos del Gobierno enunciados en el artículo segundo del mencionado Estatuto», el Tribunal examinador al momento de dictar su resolución se remitirá «al principio que contiene el artículo 22 del Título Preliminar del Código Civil, reproducido por el artículo ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que eastablece que los jueces o tribunales, cuando conozcan cualquier clase de juicios, prefirirán la disposición constitucional cuando encuentren que hay incompatibilidad entre esta disposición y una legal». Véase García Belaunde, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. Lima: UNMSM, 1979. También, Ramos Núñez, Carlos. Historia de la Corte Suprema. Lima: Centro de Investigaciones del Poder Judicial, 2009, tomo I. En junio de 2009, el gobienro de Alan García, después de ciertas dudas y las presiones en contra de los diarios de derecha, El Correo, La Razón y El Expreso, entregó el salvoconducto de salida al líder indígena Alberto Pizango, asilado en la embajada de Nicaragua, denunciado por el Estado peruano por los delitos de sedición, rebelión y apología del delito.
[17] Artemio alvarez Benavides sustentó en la Universidad de San Marcos la tesis, El abuso del Derecho, en 1940, con el propósito de obtener el grado de Bachiller en Derecho. También en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Víctor M. Mejía C., hacia 1941, defendió la tesis, La doctrina del abuso del Derecho.
[18] León Barandiarán, José. Tratado de derecho civil, Tomo I, p. 59.
[19] Ibidem, p. 61. Conviene recordar que José León Barandiarán formó, junto a Manuel Vicente Villarán, Toribio Alayza Paz-Soldán, Diómedes Arias Schreiber, Víctor Andrés Belaúnde, Carlos García Castañeta, Ricardo Palma, Emilio Romero, César Antonio Ugarte y Luis E. Valcárcel, parte de la Comisión que, hacia el año 1931, elaboraría un anteproyecto de reforma en cuyo artículo 142 se reconocía la facultad de los jueces y tribunales a no aplicar las leyes, decretos y reglamentos contrarios a la Constitución. Los jueces de primera instancia, sin embargo, debían consultar la medida a la Corte Superior, y los vocales superiores a la Corte Suprema, que resolvería en sala plena con la conformidad de las dos terceras partes. Esa era la ocasión, como había hecho la Constitución española de 1931, de introducir el control concentrado y, por esa vía, lograr la nulidad erga omnes; pero, según el anteproyecto Villarán: «Esta declaración regirá exclusivamente para el caso particular en el cual haya sido dictada». Vid. Anteproyecto de Constitución del Estado. Lima: Imprenta Torres Aguirre, 1931, p. 36.
