Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Introducción a la ciencia del derecho, del eximio jurista peruano Mario Alzamora Valdez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Lima: Eddili, 1984, pp. 319-327.
Sumario: Capitulo I. El jusnaturalismo, 1. El jusnaturalismo grecoromano, 2. El jusnaturalismo cristiano, 3. La escuela moderna de derecho natural.
Capitulo I. El jusnaturalismo
1. El jusnaturalismo grecoromano
Frente al problema de la justificación del derecho, el espíritu humano ha adoptado tres actitudes teóricas: búsqueda de fundamento un trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lógica. La primera actitud corresponde al jusnaturalismo o doctrina del Derecho Natural; la segunda al positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo. Tales actitudes, que representan posiciones extremas, admiten diversas variantes.
La antigüedad del derecho natural —ha escrito Rommen al empezar una obra sobre este tema— se identifica con la antigüedad de la filosofia que «comienza por la admiración: el derecho natural también»[1]
El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiración a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino, más bien, deriva de éste. La mutabilidad de las normas a través del tiempo, y sus cambios en las distintas áreas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre sus últimos fundamentos y sobre la razón de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de Estado.
Los problemas jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los primeros pensadores y lósofos griegos. Pitágoras (600 a J.C.) ve el universo como un todo ordenado, regido por los principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución de los seres. Parménides (475 a. J.C.) atribuye a la justicia el sentido de ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser, base de la doctrina eleática.
Las ideas pitagóricas sobre la armonía cósmica (derivada de relaciones matemáticas entre los diversos seres) influyeron sobre el derecho posterior. Heráclito (535 a. J.C.) atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. «Todas las leyes humanas se nutren del Uno Divino» dice (Fr. 114) y ese «uno divino» es el logos o el cosmos.
En todas estas doctrinas aparece corno elemento común un «jusnaturalismo panteista de signo cosmológico»[2] que fue también tema de los grandes trágicos[3].
Cuando la meditación filosófica griega se traslada a los problemas del hombre gracias a los sofistas, aparece nítida la oposición entre lo justo según la naturaleza y lo justo según la ley, pyhsis y nomos.
En opinión de los sofistas (Trasimaco, Calicles, Hippias, Alcidamas) existe un derecho natural, con el que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, ya que tales leyes responden al interés de los fuertes (Trasímaco) o son una barrera puesta por los débiles contra aquellos (Calicles). Alcidamas proclamó como principios básicos que «la divinidad ha creado libres a todos los hombres» y que «la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo».
Sócrates (498 a. J.C.) admite que existen normas de validez absoluta cuyo conocimiento lleva a la práctica del bien y de la justicia. El sabio es necesariamente virtuoso. La ciudad y las leyes positivas, constituyen realidades éticas que todo hombre debe respetar. Platón en su hermoso diálogo «Critón» presenta a Sócrates, proclamando el deber absoluto de obediencia a las leyes, incluso cuando de ellas se valen los hombres para cometer una injusticia.
Platón (497 a. de J.C.) contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La primera es la idea de ley, pertenece al mundo de las ideas; la segunda es una imagen o sombra de aquélla. El gobernante debe buscar y contemplar aquella idea; de aquí que los gobernantes deban ser filósofos y los filósofos gobernantes.
Según Platón, la idea de hombre-cuyo modelo es el ciudadano-, se realiza a través de la Polis, del Estado, que lo conduce mediante las leyes, a la sabiduría, al bien, a la justicia y a la felicidad.
Para Aristóteles (384 a. de J.C.) que ha sido llamado el «padre del derecho natural» el bien consiste en la plena realización de la esencia de un ser. «La ley suprema de la moralidad es, pues, ésta: realiza la esencia, la naturaleza; lo que es natural es al mismo tiempo lo que es moral, la esencia es inmutable»[4].
Lo justo reviste dos formas: lo justo por naturaleza y lo justo según la ley. La ley natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la expresión de la ley natural[5].
La noción de equidad, definida por Aristóteles en forma admirable, se explica por la necesaria inadecuación que encontró entre la ley positiva y el derecho ideal.
La filosofia estoica, que corresponde al último periodo del pensamiento griego (siglos II a I a. de J.C), equipara el universo a una gran ciudad (civitas máxima), reconoce la existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales (logos spermatikoi) que informan la realidad de la que participan todos los hombres, que por tanto, son iguales.
La común naturaleza humana está regida por un conjunto de principios éticos universales, que constituye el derecho natural. El pensamiento jurídico de los romanos recibió la influencia de la filosofia griega y en forma especial de la corriente estoica.
Marco Antonio Cicerón (106 a. de J.C.) recogió tales ideas. La Ciencia del Derecho, según este notable retórico, no nace del conocimiento de la Ley de las XII Tablas ni de los edictos de los pretores, sino de la Filosofia (ex intima philosophia). Esta nos descubre una ley natural, que tiene como fuente la razón misma y que es común a todoslos hombres y a todas las épocas. Esta ley se llama también ley eterna y es el derecho mismo, que no se reduce a los decretos de los principes ni a las simples sentencias de los jueces, porque si asi fuera «el robo, el divorcio, los testamentos falsos, con tal que estén firmados, serían derecho» desde el momento de su admisión por el consentimiento y la decisión de la multitud.
Cicerón apela con frecuencia a la ley natural y la considera como el fundamento y la razón de ser del derecho promulgado. Otros estoicos, como Séneca, condenarán la esclavitud porque homo sacra res hominis (el hombre es sagrado para el hombre), o dirán como Epicteto que:
somos miembros de un cuerpo. La naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un amor reciproco y ha hecho de nosotros compañeros; nos ha infundido las ideas de la justicia y la equidad;
O como Marco Aurelio «por el hecho de ser hombre mi patria es el mundo».
Los grandes juristas romanos reconocieron la existencia del derecho natural, modelo y pauta de las normas positivas. La reflexión filosófica sobre la naturaleza del hombre, de inspiración estoica, y el conocimiento de las legislaciones de los diversos pueb’os conquistados que contenían principios universales comunes, llevó a reafirmar la concepción de aquel derecho. En esta era (siglos II y III), Ulpiano extiende el concepto de derecho natural de los hombres a los animales y a los demás vivientes, como aquél prima naturalia de los estoicos, que se traduce en el instinto de conservación.
Gayo identificó el derecho natural con el derecho de gentes reconocido por los romanos a todos los pueblos del mundo. Paulo, por su parte, buscó un fundamento metafisico para el derecho natural y lo define como aquél quod semper bonum aequum est. Con acierto observa Carie, al referirse a esta etapa de la evolución del pensamiento jurídico, que:
Estos tres jurisconsultos explicaron el derecho natural, por consiguiente, bajo tres aspectos distintos: Ulpiano, fundándose en la naturaleza física del hombre, que le inspira, como a todos los seres inferiores, el instinto de la propia conservación; Gayo, que busca preferentemente su base en el consentimiento de todos, el cual testifica la conformidad del derecho de gentes con la razón natural, dándole así una base histórica y comparativa, y, por último, Paulo, que trató de darle una base metafisica e ideal[6].
2. El jusnaturalismo cristiano
La filosofia cristiana se inspiró en el pensamiento griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teológico.
San Agustin (354 de J.C.) fundamenta el orden del universo en la ley eterna (lex aeterna) que significa «razón suprema y voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y prohibe perturbarlo». Esta ley es para la naturaleza inanimada «necesidad ciega» y para el hombre, norma de su actividad moral escrita en su conciencia.
La ley eterna constituye modelo de las leyes humanas temporales. El legislador debe basarse en ella, aunque adaptándose a las circunstancias que son por naturaleza variables.
Por otra parte, en cuanto a su extensión las leyes humanas están limitadas sólo a un sector de la conducta que es el que comprende las relaciones sociales.
El más elevado exponente del pensamiento filosófico cristiano es, sin duda, Santo Tomás de Aquino (n. en 1225). Su concepción del derecho, su teoría sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen, dentro del sistema que elaboró, exponentes de una clara y profunda comprensión del sentido ético de la vida humana temporal a la luz de (as ideas cristianas.
El universo, según Santo Tomás, se halla gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la sabiduría de Dios que rige todas las cosas del mundo. Los seres, los inanimados y los vivientes, las cosas y el hombre, están sometidos a la ley eterna.
El concepto de ley eterna abarca no sólo las leyes físicas y las biológicas, sino aquéllas que presiden los actos propios del hombre. Estas, que se hallan constituidas por «la participación de la ley eterna en los seres racionales» reciben el nombre de ley natural.
La ley natural se expresa en una norma fundamental, que ordena al hombre obrar de acuerdo con los dictados de su naturaleza racional, y constituye el principio de las leyes humanas.
Su fundamento metafisico se halla en la esencia misma del hombre, que actúa en busca de un fin, de acuerdo con su naturaleza. El fin se presenta como un bien que, a su vez, es el que determina la acción. «Hay que hacer el bien y no hacer el mal» es el precepto supremo de la ley natural. Esta regla equivale al mandato que obliga al hombre a realizar su naturaleza racional.
La ley natural que es la ley eterna misma inscrita en la conciencia del hombre participa de las notas de universalidad e inmutabilidad que corresponden a los preceptos de esa ley eterna. Sin embargo, Santo Tomás distingue varios grados entre las normas de la ley natural. En primer término, la regla fundamental «hay que hacer el bien y evitar el mal» que tiene valor permanente y pleno; en segundo lugar, principios supremos evidentes que se desprenden de aquélla y que tienen el mismo valor (principia communissima quae surtí ómnibus nota); y en tercer lugar, otros principios, denominados «conclusiones», conocidos sólo gracias al pensamiento discursivo no exento de la posibilidad de error, que es más frecuente en el entendimiento práctico perturbado por las pasiones, que en el teórico.
La universalidad y la inmutabilidad de la ley natural se refiere tan sólo a los preceptos primarios, mas no a los secundarios. Estos pueden cambiar, sea por adición o por sustracción, por el enriquecimiento de la norma o regla misma o por cambio de la materia regida por la ley, siempre que ésta siga vigente para la generalidad de los casos.
La ley humana debe inspirarse en la ley natural y deja de ser tal cuando se aparta de ésta. La finalidad de dicha ley es servir al bien común y su requisito formal, es el ser promulgada por quien está legítimamente a cargo del gobierno de la ciudad.
La ley humana no prescribe todas las virtudes ni prohibe todos los vicios. Se limita a la búsqueda del bien común regulado por el principio de la justicia que es la ‘virtud social por excelencia». De allí la nota de generalidad de la ley y su independencia frente al querer o al consentimiento de los gobernados.
Santo Tomás pone especial cuidado en explicar la génesis de la ley positiva, esto es, la manera cómo deriva del derecho natural, que puede realizarse de dos modos: por vía de conclusión (de los principios) y por vía de determinación (de lo genérico, común y abstracto). El derecho de gentes (jus gentium) se genera del primer modo; el derecho civil (jus civile) del segundo. Los preceptos del primero tienen un valor que nace de ellos mismos; los del segundo, el valor que el legislador quiera darles.
El derecho positivo no puede contradecir al derecho natural. La ley. injusta, por esa razón, no obliga en conciencia. Sin embargo, puede darse el caso en que haya necesidad de obedecerla, pero no por ella misma sino por otro precepto de derecho natural, que es el que ordena someter el bien particular al bien general.
El pensamiento jurídico español de los siglos XVI y XVII sigue la tradición jusnaturalista cristiana. El más genuino representante de este movimiento en el que destacan los maestros Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Fernando Vásquez de Menchaca, Bartolomé Medina, Luis de Molina y otros-es, sin duda, Francisco Suárez n. en 1548.
Suárez reconoce la existencia de una ley natural en la conciencia de los hombres, que abarca toda la amplitud del orden ético y constituye un código único por su universalidad y por la armoniosa organización de sus preceptos. La ley natural inmutable y universal en sus primeros principios, cambia en su aplicación por las variaciones a que está sometida la materia social a que se dirige por sí misma y por el arbitrio humano.
Los preceptos del derecho natural asumen, por tal razón, según el filósofo español, dos clases: derecho natural preceptivo, cuyo contenido es independiente de la determinación humana; y derecho natural dominativo, o sea aquellos que provienen de nuestra libre decisión, que genera normas e instituciones que el derecho natural reconoce.
3. La escuela moderna de derecho natural
Bajo los signos del individualismo, el racionalismo y el «naturalismo» nació el moderno derecho natural. Hugo Grocio (n. en 1583) es el iniciador de esa Escuela.
Grocio, en su obra De iure belli ac pacis define el derecho natural como:
el dictado de la recta razón que indica que alguna acción, por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad moral y de consiguiente está mandada o prohibida por Dios, autor de la naturaleza[8]
El derecho natural es inmutable y «ni aún Dios lo puede cambiar» porque asi como Dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, así también que lo que es malo intrinsecamente no lo sea»[9].
Las pruebas de la existencia del derecho natural pueden ser a priori y a posteriori. Las primeras se obtienen demostrando la conformidad o disconformidad de alguna norma con la naturaleza racional y social, las segundas, observando su existencia en todos los pueblos o, por lo menos, en los de mejores costumbres[10].
El fundamento del derecho natural se halla en la «sociabilidad humana» reconocida por la recta razón. La inviolabilidad de pactos constituye la expresión de esas condiciones de sociabilidad, de las que —mediante un contrato social— ha nacido el Estado.
Grocio representa, en cierto modo, la transición entre el pensamiento escolástico cristiano y el individualismo de la Edad Moderna. Con Hobbes (n. en 1588) se inicia nuevo derecho natural que atribuye exagerada importancia al «estado de naturaleza» del que derivan dos ideas: la libertad y la igualdad.
Según Hobbes, el hombre no es un ser sociable por naturaleza, sino egoista y malvado. En ese estado vive según su ley y sin ninguna inclinación social. Sin embargo, por conveniencia, debe salir de tal situación y asociarse con los demás, mediante un contrato impuesto por la ley de la conservación que es el derecho natural. De ese pacto nació el Estado cuya función es proteger a los individuos mediante una voluntad omnipotente que se expresa a través de la ley positiva.
Pufendorf (n. en 1632) fue autor de un sistema ecléctico que recogió todas las doctrinas jusnaturalistas[11].
Pufendorf sostiene que el hombre es un animal sociable y no social, que en un «estado de naturaleza» gozó de libertad y de igualdad con los demás, pero que para garantia de la vida en común debió someterse a un soberano y fundar el Estado.
También aquí, escribe Del Vecchio, se presenta la misma confusión en el concepto del «estado de naturaleza», bajo el cual se entiende:
a) una sociedad, un período histórico anterior a aquél en el cual hallamos al Estado; y
b) una idea de aquello en lo cual consistiría la condición del hombre sin el Estado. En el primer sentido tenemos una narración histórica insostenible. En el segundo sentido tenemos un principio hipotético, racional[12].
Christian Thomasio (n. en 1655) cree que la fuente del derecho natural es la «felicidad del individuo» que sólo puede lograrse con una vida honesta, digna y justa (honestum, decorum, justum). La ética tiene por principio la honestidad y su máxima es: «hazte a ti mismo lo que querrias que los demás se hiciesen a sí mismos». La política tiene por principio el decoro y su máxima es: «haz a los demás aquello que querrías que ellos te hicieran a ti» y el Derecho tiene por principio la justicia cuya máxima es: «no hagas a los demás aquello que querrías que no te fuese hecho a ti». El Estado ha nacido de un contrato inspirado en consideraciones utilitaristas.
Según Thomasio, que vivió en una época de luchas religiosas, por lo cual se preocupó profundamente por sobreguardar la libertad de creencia, la Ética comprende el fuero interno de la conciencia, mientras que los deberes jurídicos son externos y, por tanto, exigibles coactivamente por la autoridad.
El pensamiento del filósofo Rousseau (n. en 1712) cuyas ideas juridicas y políticas tuvieron tanta influencia en la Revolución Francesa, sigue la línea jusnaturalista.
En el «Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres», Rousseau sostiene su conocida tesis que éstos fueron originariamente libres e iguales y que, posteriormente, la civilización los corrompió. En el «Contrato Social» tuvo como propósito fundamentar la existencia de aquellas dos notas, «la libertad» y la «igualdad», que hicieron la felicidad en el estado de naturaleza, explicando mediante una hipótesis -y no otro significado tiene el contrato que los individuos acordaron formar un cuerpo político sin renunciar por este hecho, a sus derechos individuales que «convergen en el Estado» pero éste los devuelve al ciudadano transformado en garantías.
Merced al contrato social, el Estado que es una verdadera «síntesis de las libertades individuales» constituye una voluntad general que se expresa en la ley, único poder al que se deben someter los ciudadanos. El más elevado exponente del racionalismo fue Kant.
La noción fundamental de la doctrina kantiana sobre el derecho, es la idea de libertad. La libertad asume dos formas: libertad del arbitrio o «independencia de todo impulso sensible en cuanto a su determinación» que es la noción negativa de libertad y la «facultad de la razón pura de ser práctica a sí misma» que es la noción positiva, que sólo es posible por la sumisión de las máximas de toda acción a la condición de poder servir de ley general.
Las leyes de la libertad citadas se llaman morales; y cuando se reflejen en las acciones externas y en su legitimidad, se denominan jurídicas. La simple conformidad de la acción externa con las leyes jurídicas constituye su legalidad. La libertad que atañe a las leyes ridicas «no puede ser más que la libertad en la práctica externa».
De lo expuesto desprende Kant que el derecho es «el conjunto de las condiciones a través de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el arbitrio de otro, según una ley universal de libertad».
Los caracteres del derecho son: su relacionalidad, es exterior a las personas (no indica ningún vínculo del arbitrio con el deseo del otro sino con el arbitrio de éste), y, no toma en cuenta la materia sino la forma.
El imperativo categórico de la moral se formula de este modo: actúa de tal modo que la máxima de tu acción pueda transformarse en ley universal, El principio universal del derecho dice: «Es justa toda acción que por si, o por su máxima, no es un obstáculo a la conformidad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno según leyes universales».
Sin embargo, Kant atribuye validez a priori a un principió que no es meramente formal: la persona, que, según él, como lo hemos señalado antes, constituye fin en si misma,
un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin a cuyo servicio tuviera que estar como mero medio, ya que sin esto no se encontraría nada de valor absoluto; si todo valor fuera condicionado, y por tanto causal, no podría encontrarse ningún principio práctico supremo para la razón[13].
En sus «Principios metafisicos de la doctrina del derecho» Kant señala que todas las proposiciones del derecho son proposiciones a priori, porque son leyes de la razón (dictamina rationis)[14]. Tal es el fundamento del derecho natural racional. El derecho positivo, contingente y variable, deriva de aquél.
[1] Enrique Rommen. Derecho Natural Historia-Doctrina. Versión castellana Héctor González Uni-be. Editorial Jus México, 1950, pág. 13.
[2] Antonio Truyal Serra. Historia de la Filosofia del Derecho. De los orígenes a la baja Edad Media. Revista de Occidente. Madrid, pag. 77.
[3] [Continúa en el libro] Sófocles (407 a J.C.) «Antigona».
[4] Rommen ob, cit. pág. 25.
[5] De lo justo politico una parte es natural y otra legal. Natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación. Legal es lo que en un principio es indiferente que sea de este modo, o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente, por ejemplo: pagar una mina (moneda por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, así también lo legislado en casos particulares, como ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma de decretos. Etica Nicomaquea, 1134.
[6] Carie ob. cit., pág. 176.
[7] Suma Teológica I, II, q. 91, a. 2.
[8] Hugo Grocio. Del Derecho de la Guerra y de la Paz. Versión de Jaine Tomitano Ripoli Editorial Reus, Madrid 192S. Tomo I. Lib. I. Cap. X, pág 52
[9] Id. pag. 54.
[10] Id. pág 57.
[11] Filosofia del Derecho cit. Tomo I, pág. 177.
[12] Id.
[13] Cimentación cit., pág. 124.
[14] Ob. cit, pág. 57.
