Sumario: 1. Introducción; 2. Ius variandi: modificaciones a las condiciones de trabajo; 3. Tipología del ius variandi; 4. Manifestación poder del empleador en el ordenamiento peruano; 5. Límites del ius variandi; 5.1. Límites internos o funcionales del poder de dirección; 5.2 Límites externos o jurídicos; 5.3 Actos de hostilidad; 6. Ius variandi en el trabajo remoto; 6.1 Problemática del trabajo remoto; 6.2 Ius variandi y el derecho a la desconexión digital 7. Conclusiones.
1. Introducción
Como sabemos, uno de los fundamentos de la relación laboral es la subordinación del trabajador frente al empleador. Esto se expresa mediante el poder de dirección del empleador y en la capacidad del empleador de poder ordenar al trabajador la manera cómo realizar las labores para los que se le contrató.
Ante esto, la subordinación se desgloza en diversos elementos, entre los que destacan: el poder de dirección, incluyendo el ius variandi, el poder disciplinario y el horario de trabajo.
Esta capacidad de modificar ciertas condiciones de trabajo se vincula directamente con el derecho a la libertad de empresa, establecido en la Constitución del Perú de 1993, en el artículo 59.
En ese sentido, como titular de la actividad el empleador gozará de diversas facultades de organización, reglamentación, fiscalización y sanción que integran el denominado poder de dirección del empleador [1].
A continuación explicaremos una expresión concreta del poder de dirección, esto es, el ius variandi.
2. Ius variandi: modificaciones a las condiciones de trabajo
La doctrina coincide en reconocer que el concepto ius variandi responde a la capacidad del empleador para modificar algunas de las condiciones de la relación laboral; específicamente, aquellas que directamente se relacionen con la organización y regulación de las labores en el centro de trabajo.
En ese sentido, las modificaciones deben versar sobre un elementos accidentales o menores del contrato de trabajo, y no incidir elementos esenciales (remuneración, puesto de trabajo, etc). De lo contrario, nos encontraremos ante una alteración del contrato de trabajo, y no frente a un ejercicio legítimo del ius variandi[2].
En relación a lo anterior, el ius variandi responde o se emplea en condición de las constantes variaciones, fusiones, adecuaciones y reestructuraciones empresariales. De ese modo, expresa la necesidad del empleador de adaptarse para competir.
El sistema jurídico permite al empleador que éste pueda introducir modificaciones y variaciones en las condiciones, no solamente no esenciales, sino (excepcionalmente) las esenciales y radicales de las condiciones de trabajo [3].
3. Tipología del ius variandi
El jurista Elmer Arce[5] formuló una tipología respecto al tipo de intensidad del conficto de intereses laborales que provoca la utilización del ius variandi. Sobre esto, repasamos brevemente estos cuatro tipos de variaciones en la que puede expresarse el ius variandi:
a) Variaciones no esenciales de las condiciones de la prestación de servicios ya determinada: el poder organizativo es conocido como ius variandi ordinario, pues el empleador solo especifica o concreta los términos contractuales o normativos que fundamentan la determinación de la prestación.
b) Variaciones esenciales de las condiciones de la prestación de servicios ya determinada de carácter permanente: se modifican condiciones que afectan o transforman la relación jurídica.
c) Variaciones esenciales de las condiciones de la prestación de servicios ya determinada de carácter temporal: suponen una necesidad de la empresa, por razones técnicas y tienen un tiempo específico.
d) Variaciones esenciales de carácter extraordinario o de emergencia, fundadas en circunstancias imprevistas: suceden por situaciones imprevisibles.
4. Manifestación del ius variandi en el ordenamiento peruano
En nuestra legislación, el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo 728 ha establecido lo siguiente:
El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. [Resaltado agregado]
Como vemos, la actual redacción del artículo alude a la facultad que tiene el empleador para modificar las condiciones de trabajo en base a los límites de razonabilidad y necesidad.
Para una gran parte de la doctrina, esto supone que las modificaciones de las condiciones no tengan una delimitación clara[6].
No obstante, el empleador no puede ejercer dicha potestad en detrimento de los derechos fundamentales. Las limitaciones son una recopilación de supuestos prohibidos tipificados en el artículo 30 del TUO del Decreto Legislativo 728.
Además, la norma realiza una afirmación respecto a la toma de decisiones del empleador, parametrando las acciones por medio de los criterios de razonabilidad y necesidad.
5. Límites del ius variandi
La potestad de dirigir las actividades del trabajador tiene ciertos límites tal como lo afirmamos, están supeditados a los criterios de razonabilidad y necesidad; asimismo, la doctrina ha determinado los límites internos o funcionales, y a límites externos o jurídicos [7].
5.1. Límites internos o funcionales del poder de dirección
El poder de dirección debe corresponder con el marco de dirección dentro del esquema organizativo de la empresa.
Así, está sometido a los limites que nacen de la propia función de la empresa; es decir, queda supeditado al ámbito laboral o giro del negocio.
Tal como concluye el jurista Blancas citando a Montoya Melgar[8]:
(…) el ejercicio del poder de dirección que trasvase el ámbito laboral, pretendiendo incidir sobre aspectos ajenos a la obligación laboral del trabajador que atañen a su vida personal o familiar, es ilegítimo (…).
Esto es un límite a la actuación del empleador sobre las modificaciones de las condiciones de trabajo cuando se menciona que podrían afectar la vida privada del trabajador.
5.2 Límites externos o jurídicos
Son las restricciones del poder de dirección establecidos en el ordenamiento jurídico, tales como la Constitución, ley, convenio colectivo y otras normas que regulen las relaciones laborales.
Especialmente se reserva la protección de los derechos fundamentales, tal como lo señaló el Tribunal Constitucional al declarar que ante la potestad empresarial de dirección y organización de la empresa, se debe considerar el ejercicio de las mismas por medio del respeto a los derechos constitucionales del trabajador [9].
5.3 Límites a la movilidad geográfica o traslado del trabajador
El inciso c del TUO del Decreto Legislativo 728 establece que el traslado del trabajador a un lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
Sobre esto, diversos juristas acuden a la última estrofa de esta norma para resaltar que los límites a la movilidad geográfica solo tiene como límite a la integridad del trabajador. Esto es, la protección de la dignidad y salud física y mental del trabajador.
Tal como lo describe la Corte Suprema en la sentencia de Casación Laboral 18554-2015, Huánuco:
puede darse el traslado del trabajador siempre que existan razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las condiciones del trabajador, es así que, en el caso del ius variandi en materia de traslado del lugar donde se presta servicios, corresponderá verificar si tal acto es ostensiblemente arbitrario y afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo de familia.
Asimismo, el jurista Blancas Bustamante explicó que respecto a la movilidad resalta el elemento subjetivo, el cual “[…] radica en el –deliberado propósito- del empleador de ocasionar, con dicha decisión, un perjuicio al trabajador; en este caso basta con la demostración, por parte del trabajador, respecto del ánimo malicioso y eminentemente perjudicial en su contra por parte de su empleador para operar el traslado del puesto de trabajo ocupado originariamente por parte del trabajador” [10].
Para precisar esto, la Intendencia de Fiscalización laboral precisó mediante la Resolución 058-2021-Sunafil que cuando una empresa se plantee la posibilidad de desplazar a un trabajador a otro centro de trabajo, es necesario que evalúe si el traslado cumple con estar fundado en una necesidad real de la empresa; también se considere los daños o perjuicios que ese cambio puede ocasionar al trabajador, tanto económicos como morales.
5.4 Reducción de categoría
Por otro lado, en nuestra legislación queda proscrita la reducción de la categoría y de la remuneración, esto según el inciso b del artículo 30 del TUO de la LPCL. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador.
Respecto a esto, la Corte Suprema mediante la Casación Laboral 6961-2012, Junín se ha pronunciado aclarando que será un acto de hostilidad si implica necesariamente un cambio funcional descendente que evidencia un perjuicio real y concreto. Precisó que esta situación implica desconocer los derechos adquiridos, esto es, exceder los límites del ius variandi.
La protección a la dignidad del trabajador exige que haya una causa objetiva para realizar esta modificación en el puesto.
5.5 Actos de hostilidad
Nuestra legislación ha establecido una serie de actos que, en el marco de la relación pueden suponer un incumplimiento directo de disposiciones legales que pueden incluir violaciones de derechos fundamentales y otros relacionados con el abuso del denominado ius variandi.
Ante esto, se han establecido los supuestos en los que el empleador se excede de sus facultades de dirigir la fuerza de trabajo ofrecida por su trabajador.
El artículo 30 establece como un acto de hostilidad:
b) La reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
Ambos supuestos son considerados como equiparables al despido. Sin embargo, el acto de hostilidad no se configura con la conducta misma, sino con la negativa de enmendarla. Esto es así puesto que la norma predispone que el trabajador solicite el cese del acto perjudicial.
6. Ius variandi en el trabajo remoto
Ante la progresiva adaptación de las tecnologías de información y comunicación (TIC) para el trabajo y la emergencia sanitaria, debemos advertir ciertas acciones que expresan el uso del ius variandi.
Por ejemplo, la modificación del lugar de trabajo, el inicio y fin de la jornada, entre otros.
En efecto, se propone alternativas que apoyen las decisiones del empleador frente a las condiciones laborales en el trabajo remoto dentro de los parámetros de razonabilidad y necesidad empresarial.
Considerando la definición de ius variandi, se puede advertir que los cambios en la forma de trabajo se enmarcan en las nuevas formas de organización que requerirá emplear el empleador (tanto en el marco de la reactivación económico, así como en la permanencia del trabajo remoto).
6.1 Problemática del trabajo remoto
Podemos afirmar que las medidas de implementar el teletrabajo y su regulación también tiene implicancias con el ius variandi, toda vez que corresponde a una decisión empresarial frente a la pandemia y la reactivación económica.
Tal como se puede advertir sería prudente para el trabajo remoto que el empleador decida implementar comunicar sus nuevos objetivos empresariales, la reinvención de las herramientas de gestión como la descripción de puestos o Manual de Organización y Funciones (MOF), apoyándose con resultados de encuestas virtuales a los trabajadores vía correo electrónico o cualquier medio análogo, con la finalidad de identificarlos e integrarlos en la organización.
Por ejemplo, una de las problemáticas que se advierte del trabajo remoto, es la variación de las condiciones de trabajo respecto al tiempo prestado y no sujeto a control. Así, una propuesta de solución sería la aplicación de un criterio de pago por cumplimientos de metas o en función a la producción [11].
6.2 Ius variandi y el derecho a la desconexión digital
No podemos dejar de resaltar el reconocimiento del derecho a la desconexión digital, el cual plantea un nuevo límite al ius variandi, y por qué no, también generaría otro supuesto de hostilidad laboral.
Este derecho supone que el empleador no solo solicite al trabajador el cumplimiento de actividades, sino que también reciba ordenes y agende actividades. El problema que ha ocasionado la implementación del trabajo remoto permite que no se respete el horario de trabajo.
Ante esto, las ordenes o las modificaciones de las condiciones de trabajo vulnerarían el derecho a la desconexión digital, toda vez que se atentaría con los límites externos o jurídicos del ius variandi, provocando una afectación al trabajador.
Recordemos que el artículo 30 del TUO del Decreto Legislativo 728 establece en el literal g, establece que los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
En un caso hipotético en el que el trabajador es cambiado de horario de trabajo para laborar en las noches, pues hay mejor conexión a internet, se trataría de un ejercicio del ius variandi. No considerado razonable al variar sin una demostración objetiva de que efectivamente mejora el internet por el horario.
Entonces, el empleador deberá darle motivos razonables a las modificaciones de las codiciones de trabajo para respetar la desconexión digiral del trabajador.
7. Conclusiones
El ius variandi es la capacidad que tiene el empleador de modificar ciertas condiciones de trabajo se vincula directamente con el derecho a la libertad de empresa.
Existe doctrinariamente una tipología sobre las variaciones en la que puede expresarse el ius variandi.
Doctrinariamente se ha determinado los límites internos o funcionales, y a límites externos o jurídicos: relacionados con el giro d negocio de la empresa y las normas jurídicas.
En el trabajo remoto, el ius variandi puede provocar un acto de hostilidad al vulnerar el derecho a la desconexión digital. Es necesario que exista razonabilidad y necesidad de la modificación de las condiciones de trabajo.
[1] FERRO, Víctor (2019) Derecho individual del trabajo en el Perú. Lima: Fondo Editorial PUCP.
[2] ARCE, Elmer (2007). Modificación de la prestación de trabajo : un estudio sobre las modificaciones sustanciales. IUS ET VERITAS, 17(34), pp. 124-135. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12313
[3] TOYAMA, Jorge (2003). Modificación de condiciones de trabajo: entre el poder de dirección y el deber de obediencia. Derecho & Sociedad, (21), pp. 172-189. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17368
[4] TOYAMA, Jorge (2003). Ibídem.
[5] ARCE, Elmer (2007). Ibídem.
[6] TOYAMA, Jorge (2003). Ibídem.
[7] BLANCAS, Carlos (2016). Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Lima: Fondo Editorial PUCP.
[8] BLANCAS, Carlos (2016). Ibídem.
[9] DÍAZ, Raquel (2011). Actos de hostigamiento en la relación laboral. Lima: Gaceta Jurídica.
[10] BLANCAS, Carlos (2013) “El despido en el Derecho Laboral Peruano”. Jurista Editores. Lima. pp. 633
[11] SILVA, Cynthia (2020) Manifestaciones del ius variandi durante el trabajo remoto. Soluciones Laborales, (154), pp. 87-101.
