Sumilla: Instigación y autoría en el delito de colusión, y recalificación jurídica en segunda instancia. a. La instigación tiene un elemento objetivo, consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución por parte de este para la realización de un tipo doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el delito. No existe tal aumento del riesgo, si la determinación delictiva ya existía en el realizador del hecho punible.
b. La concertación, en el delito de colusión, implica siempre un acuerdo sobre algo, entre dos o más personas. Su configuración requiere de bilateralidad, entre el sujeto activo, con poder funcional en el proceso de contratación, y el particular interesado. Esta bilateralidad no significa que la concertación requiera para su conformación que todos los participantes de una parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertación puede efectivizarse indirectamente a través de cualquiera de los otros funcionarios o servidores participantes en el proceso de contratación. Lo relevante para este efecto es que el funcionario o servidor público intervenga directa o indirectamente, por razón del cargo, en cualquier etapa del proceso.
c. La recalificación jurídica de los hechos objeto del debate está sujeta a requisitos estrictos, establecidos en los artículos 374 y 397 del Código Procesal Penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación 1626-2018, San Martín
Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte
VISTOS: en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el sentenciado José Gerardo Garrido Garrido contra la sentencia de vista del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (foja 982), que confirmó la sentencia del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, en el extremo que lo condenó por la comisión del delito contra la administración pública-colusión, en agravio del Estado, y revocando el extremo que le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, lo reformó y le impuso cuatro años y ocho meses de pena privativa de libertad. Se comprendió al sentenciado en la condición de instigador; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Itinerario del proceso en etapa intermedia
Primero. La Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima formuló requerimiento de acusación fiscal (foja 51), integrado y aclarado por los requerimientos respectivos (fojas 288, 291, 351, 380 y 423), en contra de José Gerardo Garrido Garrido (entre otros coprocesados), como autor de los delitos contra la administración pública en las modalidades de peculado y colusión (previstos y penados en los artículos 384 y 387 del Código Penal), en agravio del Estado. En este orden de ideas, las imputaciones se refieren a lo siguiente:
1.1. Peculado. Apropiación de la suma de S/ 169 947.48 (ciento sesenta y nueve mil novecientos cuarenta y siete soles con cuarenta y ocho céntimos) de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Perú (EOFAP) .
1.2. Colusión. Irregular adquisición de equipos de la empresa Comercial Luz para la implementación de la orquesta Operación Bondad, por la suma de S/ 75 981.80 (setenta y cinco mil novecientos ochenta y un soles con ochenta céntimos).
1.3. Colusión. Irregular adquisición de equipos de cómputo y accesorios a la empresa Inversiones Joval S. R. L., por la suma de S/ 274 082.16 (doscientos setenta y cuatro mil ochenta y dos soles con dieciséis céntimos).
Así, solicitó quince años de pena privativa de libertad e inhabilitación por dos años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal.
Es de precisar que en la audiencia de control de acusación del dieciséis de noviembre de dos mil quince (foja 357) se determinó la vigencia de la acusación fiscal contra José Gerardo Garrido Garrido, por los delitos de peculado y colusión. En tanto que en el auto de enjuiciamiento del veintidós de febrero de dos mil diecisiete (foja 550) se atribuyó al acusado la comisión en concurso real homogéneo, en calidad de autor, de los delitos de peculado doloso y colusión (previstos en los artículos 384 y 387, primer párrafo, del Código Penal, conforme al texto de los tipos penales vigentes al tiempo de los hechos), en agravio del Estado.
Segundo. Itinerario en primera instancia
2.1. Mediante auto de citación a juicio oral, contenido en la Resolución número 1, del doce de mayo de dos mil diecisiete (foja 572), se citó al encausado a la audiencia de juzgamiento, que se instaló el doce de octubre de dos mil diecisiete, en que se continuó con las diligencias correspondientes, y la sesión de audiencia de lectura de sentencia se llevó a cabo el treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
2.2. Mediante la sentencia de primera instancia (Resolución número 09) del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho (foja 747), el Primer Juzgado Unipersonal de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima absolvió a José Gerardo Garrido Garrido como autor del delito de peculado y lo condenó, como autor del delito de colusión, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por tres años, sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, e inhabilitación por un año y cuatro meses (conforme al inciso 2 del artículo 36 del Código Penal), así como al pago de S/ 40 000 (cuarenta mil soles) a favor de la parte agraviada.
2.3. La sentencia fue apelada por el Ministerio Público (foja 806) respecto al quantum de la pena impuesta al sentenciado Garrido Garrido; por el actor civil (foja 815), sobre el monto de la reparación civil, y por el sentenciado Garrido Garrido (foja 822), sobre la condena impuesta.
Tercero. Itinerario en segunda instancia
3.1. La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, cumplido el traslado de la apelación, convocó a audiencia de apelación de sentencia, por resolución del once de abril de dos mil dieciocho, que se inició el seis de julio de dos mil dieciocho y se extendió en las sesiones cuyos términos obran en las correspondientes actas que obran en autos (fojas 872, 877, 886, 892, 901, 907, 971 y 973).
3.2. La referida Primera Sala Penal de Apelaciones emitió la sentencia de vista del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (foja 982), que confirmó la sentencia de primera instancia del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, en el extremo que condenó a José Gerardo Garrido Garrido, por la comisión del delito contra la administración pública, colusión, en agravio del Estado, y revocó la misma sentencia en los extremos del título de imputación como autor y la pena de cuatro años de privación de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, y reformándola estableció como título de imputación el de instigador y le impuso la pena de cuatro años y ocho meses de privación de libertad; con lo demás que contiene.
3.3. Notificada la sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el sentenciado José Gerardo Garrido Garrido interpuso recurso de casación (foja 1047) contra la sentencia de vista, el cual fue concedido mediante Resolución número 13 (foja 1069), del diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Cuarto. Trámite del recurso de casación
4.1. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a las partes y se señaló fecha para calificación del recurso de casación, mediante decreto del veinte de noviembre de dos mil dieciocho (foja 84 del cuadernillo de casación). Así, mediante auto de calificación del veintiséis de abril de dos mil diecinueve (foja 102 del cuadernillo de casación), se declaró inadmisible el recurso de casación por las causales 3 y 4, y bien concedido por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal, de acuerdo con lo señalado en el quinto considerando de la presente sentencia.
4.2. Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 91, 92 y 93 del cuadernillo de casación), mediante resolución del veinte de julio de dos mil veinte, se señaló el cinco de agosto de dos mil veinte como fecha para la audiencia de casación, que se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del representante del Ministerio Público y la defensa del recurrente. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijó en el día de la fecha, con las partes que asistan, en concordancia con lo estipulado en el artículo 431, inciso 4, del Código Procesal Penal, el diecinueve de agosto de dos mil veinte.
Quinto. Motivo casacional
Como se establece en el fundamento jurídico décimo del auto de calificación del recurso de casación y de acuerdo con su parte resolutiva, se admitió el recurso de casación por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal, esto es, por inobservancia de la garantía constitucional del debido proceso y del derecho de defensa, así como por la inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. Se trata de un delito cuya pena abstracta mínima no supera el límite de la casación ordinaria y plantea una casación excepcional, por lo cual postuló los siguientes temas para desarrollo de doctrina jurisprudencial:
1. Si la intervención del funcionario o servidor público, como instigador en ejecución del acto de concertación y, por ende, la consumación del tipo penal de colusión cumple con los requisitos de tipicidad de este delito [sic].
2. ¿Puede la sentencia de vista cambiar la imputación fiscal de autor del delito de colusión a instigador, a pesar de que en la primera instancia se le condenó como autor del delito de colusión [sic]?
II. Agravios expresados en el recurso de casación
Sexto. Los fundamentos planteados por el recurrente José Gerardo Garrido Garrido en su recurso de casación (foja 661), vinculados a las causales por las que fue declarado bien concedido, se refieren a:
6.1. La identificación de la participación de los funcionarios o servidores públicos en el acto de concertación resulta ser una circunstancia fundamental frente a la imputación individual de las conductas, mientras que el delito de colusión se configura con el acto de concertación y la conducta del funcionario es a título de autor.
6.2. El Colegiado reconoció que no hay prueba material ni documental que acredite la participación del recurrente como autor del delito de colusión que le imputó el Ministerio Público; además, no fundamentó cuáles fueron los actos de instigación que supuestamente realizó.
6.3. Se inobservó la garantía constitucional del principio de legalidad (errónea aplicación de la ley penal: artículos 24 y 384 del Código Penal), en razón de que se condenó al recurrente por el delito de colusión a título de instigador, pero no se fundamentaron dichos actos, lo que revela la atipicidad de su conducta en la comisión del referido delito.
6.4. Se inobservó la norma legal de carácter procesal sancionada con nulidad -prevista en el artículo 397 del Código Procesal Penal y el Acuerdo Plenario número 04-2007/CJ-116-, porque el Colegiado de la Sala Penal de Apelaciones cambió, sin motivo, la condición jurídica del ex director de la EOFAP, de autor del delito de colusión a partícipe como instigador. Así, se infringieron los derechos de defensa, de contradicción e información de la acusación y los principios de congruencia e imputación necesaria.
III. Hechos materia de imputación
Séptimo. De acuerdo con los hechos referidos al delito de colusión (en razón de que el cargo imputado por el delito de peculado no es objeto del recurso de casación), se imputa al procesado José Garrido Garrido, en su calidad de director de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Perú, los siguientes hechos.
1. Irregular adquisición de Equipos de la empresa «Comercial Luz», para la implementación de la orquesta «Operación Bondad», por la suma de S/ 75 981.80 (setenta y cinco mil novecientos ochenta y un soles con ochenta céntimos) [sic].
2. Irregular adquisición de Equipos de Cómputo y Accesorios a la empresa «Inversiones Joval S. R. L.», por la suma de S/ 274 082.16 (doscientos setenta y cuatro mil ochenta y dos soles con dieciséis céntimos) [sic].
7.1. Circunstancias precedentes
7.1.1. Entre los años 2000 y 2001, el recurrente mayor general FAP José Eduardo Garrido Garrido ostentaba el cargo de director de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Perú, EOFAP, y tenía entre sus funciones: “Ejercer el mando y la administración de la EOFAP y administrar mancomunadamente con el jefe del departamento de Economía y Finanzas los fondos asignados a la Escuela”. En el mismo periodo, la Jefatura del Departamento de Economía y Finanzas de la EOFAP estaba a cargo del comandante FAP Oscar Raúl García Valderrama (sentenciado), según el MOF de la EOFAP vigente 1997-2000. La EOFAP tenía asignado como presupuesto para el Periodo Fiscal 2000, la suma ascendente a S/ 3 380 877 (tres millones trescientos ochenta mil ochocientos setenta y siete soles).
7.1.2. Según Ordenanza FAP número 14-23 del tres de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, aprobada por Resolución número 0108-CGFAP de la Comandancia General de la FAP, se estableció la organización de la Junta de Régimen Administrativo (en adelante JURA); en el año 2000, esta Junta estaba conformada por: a) el coronel FAP Juan Zúñiga Campodónico (presidente), b) el comandante FAP Oscar García Valderrama (primer vocal), c) el mayor FAP Jorge Ruiz Díaz (segundo vocal) y d) el capitán FAP Carlos Bringas Maraví (secretario). Entre las funciones que tenía la JURA, estaba: “Recomendar la buena pro luego de analizar las propuestas, recomendar la nulidad del proceso de adjudicación directa, de adquisición y/o contrato y solicitar las sanciones para los proveedores que hubieran incurrido en infracciones”.
[Continúa…]
