Inspección laboral: ¿se puede discrepar de una medida de requerimiento del Inspector?
Álvaro García Manrique
Consejero Vinatea & Toyama Abogados
Imaginemos que un inspector considera que una persona que labora bajo locación de servicios debe estar en planillas y emite una medida de requerimiento para que el empleador lo formalice como trabajador. El empleador, discrepando del inspector, sustenta que es un locador independiente.
¿Qué sucede cuando el requerimiento requiere un análisis mayor?, ¿se puede proponer una sanción por incumplir un mandato que ha sido cuestionado? Es importante revisar la regulación de la medida de requerimiento a fin de que la inspección del trabajo se sacuda del estigma de ser una institución meramente sancionadora.
En el marco de sus funciones, los inspectores de Trabajo emiten medidas inspectivas, entre ellas, la medida de requerimiento. Sobre esta medida, el Tribunal de Fiscalización Laboral, última instancia de revisión de los procedimientos sancionadores de la SUNAFIL, ha indicado que su naturaleza jurídica es la de “una medida correctiva que tiene como objeto revertir los efectos de la ilegalidad de la conducta cometida por el inspeccionado de manera previa al inicio del procedimiento sancionador”[1].
En nuestras palabras, el requerimiento viene a ser el mandato de la Inspección del Trabajo, a través del Inspector, para que el empleador —que se encuentra en proceso de investigación— realice una acción para subsanar la infracción que se hubiera detectado o constatado en esta etapa investigatoria. Esta medida de requerimiento, por lo tanto, supone que la infracción detectada es subsanable, o, en otras palabras, que el empleador puede corregir la irregularidad detectada por el Inspector. En caso el empleador no efectúe la corrección de su conducta, según lo formulado en la medida de requerimiento, el Inspector ejecutará las diligencias para iniciar el procedimiento sancionador, donde las autoridades resolutivas de la Sunafil podrán imponer las multas correspondientes: una multa por la infracción de fondo (o más si hubiera varias infracciones) y una multa por no cumplir con la medida de requerimiento.
Naturalmente, si no cumplir con la medida de requerimiento genera una multa, adicional a la de la del fondo del asunto, consideramos que esta debería tratarse sobre hechos que hablen por sí mismos, es decir, que no dejen margen de duda sobre su existencia y, sobre todo, que son indubitables. Por ejemplo, se podría solicitar la subsanación si: i) el empleador omitió realizar el depósito de la CTS o de la gratificación de Fiestas Patrias dentro del plazo legal, u, ii) omitió registrar en planilla a una persona con quien paradójicamente ha celebrado un contrato de trabajo, entre otros. Todos estos son hechos fácilmente constatables y cuyo cumplimiento se demuestra documentariamente: el primero con la carta a la entidad financiera y voucher de depósitos, el segundo con el alta del trabajador; y así sucesivamente ante hechos o situaciones similares o análogos.
Pero, ¿qué sucede si se trata de un hecho que requiere un análisis mayor que la mera constatación? En otras palabras, ¿qué sucede si el criterio del empleador se opone al del Inspector y cuáles son las consecuencias?
Nos explicamos; imaginemos que un inspector constata que una persona se encuentra prestando un servicio bajo contrato de locación de servicios y requiere al empleador inspeccionado que lo registre en planilla pues, a entender de la autoridad, sus servicios son subordinados y corresponde reconocerle formalmente como trabajador. En contraposición, para el empleador, la persona en cuestión es un locador independiente, que seguramente fue visto en las instalaciones de la empresa cuando tenía que reportar algún avance o alguna reunión de coordinación. ¿Cómo así ese empleador incorporará en planilla a alguien que, desde su entendimiento, no está subordinado y tiene las pruebas que así lo demuestran?
O también, ¿qué sucedería en caso de discrepancia sobre la naturaleza remunerativa o no de un ingreso, o sobre la presunta desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad, entre otros temas, en los que usualmente se genera una válida controversia sobre el tema de fondo? Como hemos mencionado, si en estos casos el empleador discrepa del Inspector y se niega a cumplir con la medida de requerimiento que le ordene subsanar estos asuntos, el Inspector propondrá una doble sanción: una multa por el incumplimiento de la obligación sustantiva y otra por no cumplir con la medida de requerimiento.
Frente a estas situaciones nos preguntamos: ¿cómo es que se propondrá una multa por no cumplir con un mandato cuyo tema de fondo aún no está zanjado y que será precisamente materia de discusión en el procedimiento sancionador? Dicho de otro modo, ¿cómo se puede proponer sanción a un empleador por no cumplir un mandato que, cuando menos, es controvertido? El empleador de los ejemplos sostendrá, en todo caso, que se proponga una multa por no registrar en planilla a un aparente locador de servicios o que el concepto supuestamente remunerativo se incorpore a los beneficios sociales, ya que podrá discutirlo en el procedimiento sancionador, pero no vería razonable que se proponga multa [infracción muy grave] por no cumplir un requerimiento que contiene una materia controvertida y, por tanto, en estricto no está definido aún.
La situación es tal que, si imaginamos que el empleador cumple el requerimiento —pese a su abierta oposición de criterio— la inspección concluirá sin que se inicie el procedimiento sancionador, en aplicación del numeral 17.3 del artículo 17 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT); lo que generará además que no haya posibilidad de seguir cuestionando el fondo del asunto (si había o no subordinación, si era o no un concepto remunerativo, si había o no desnaturalización del contrato) en el procedimiento administrativo. Así, cumplir con el requerimiento para evitar la propuesta de multa respecto de un asunto controvertido resta al empleador la posibilidad de seguir discutiendo el fondo del asunto, más allá de que también sentaría un precedente indeseado en la organización.
A ello nos referimos con la discrepancia. La inspección del trabajo nació como una institución encargada de constatar hechos que sean constitutivos de infracción, entiéndase que sean manifiestos y fácilmente verificables, sin margen de duda. Pero hay situaciones que no son así de manifiestas, sino que, como las descritas, requieren un análisis jurídico que debiera tener, cuando menos, una etapa adecuada de contradictorio antes de siquiera emitir una medida de requerimiento que exija que se enmiende la conducta del empleador.
La Inspección del Trabajo ha ganado mucho terreno en los últimos años, creemos que desde la entrada en funciones de la Sunafil, y poco a poco ha ido encontrando la manera de perseguir y sancionar conductas que antes, quizá, no hacía. Y qué bueno que sea así a fin de cautelar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad y salud en el trabajo, pero siempre desde la observancia de los principios de legalidad y tipicidad.
Ahora, la inspección del trabajo investiga sanciones disciplinarias menores (suspensiones, por ejemplo), cuando ello no es una facultad que expresamente esté en la LGIT o su Reglamento[2]. Por el contrario, consideramos que es una materia que debería ser resuelta en el Poder Judicial como también lo son, a nuestro criterio, las otras que hemos mencionado. ¿Será que el inspector podrá emitir medida de requerimiento para que el empleador deje sin efecto una amonestación o una suspensión?
Por otro lado, se ha visto en los últimos tiempos que la Inspección del Trabajo, en algunas ocasiones, hace públicos los resultados de las investigaciones, por ejemplo, ante el pedido de otras autoridades (congresistas, por ejemplo). Esto es importante de anotar porque en el supuesto de que la empresa decida incumplir con la medida de requerimiento y afrontar todo el procedimiento sancionador, no es tan sencillo argumentar que lo publicado “es el resultado de la investigación, previo a sanción, por lo que aún no es definitivo”, pues por sí mismos los resultados de investigaciones que no se hayan subsanado (según el criterio de los Inspectores) pueden convertirse en una poderosa herramienta de presión pública contra los empleadores.
Sumemos un elemento más, el Tribunal de Fiscalización Laboral. Este Tribunal está habilitado únicamente para revisar las infracciones calificadas como muy graves, pero no casos asociados a infracciones graves ni leves. Por ello, existirán casos en los que el Tribunal deberá revisar el requerimiento no cumplido (infracción a la labor inspectiva, calificada como muy grave), pero no la materia de fondo (pago diminuto de beneficios por naturaleza controvertida de un concepto, calificada como grave). Lo lógico es que deberían poder analizarse siempre los dos asuntos, como un binomio inseparable, pues el requerimiento se emitió a propósito de la infracción de fondo; sin embargo, hoy por hoy esto no es así. Quizá una mejor alternativa sea el asignar al incumplimiento de la medida de requerimiento la misma gravedad que el incumplimiento de la obligación de fondo, o, que ante los casos que conoce el Tribunal sobre infracción muy grave por incumplimiento de la medida de requerimiento, automáticamente se abra la competencia para la infracción de fondo, aunque no sea muy grave.
Lo que aquí hemos querido presentar son un conjunto de situaciones que se vienen dando en la práctica inspectiva y que invita a revisar —cuando no, ajustar— la regulación de la medida de requerimiento, a fin de que la Inspección del Trabajo se sacuda del estigma de ser una institución meramente punitiva o sancionadora.
[1] Resolución N° 346-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala. Fundamento 6.10.
[2] Puede revisarse Resolución del Tribunal del Fiscalización Laboral N° 108-2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala.
