Sumario: 1. Introducción, 2. El tráfico ilícito de drogas como delito de posesión, 3. Tipicidad objetiva: la posesión de sustancias prohibidas, 4. Tipicidad subjetiva, elemento de tendencia interna trascendente distinto al dolo: finalidad de tráfico, 5. Enfoque jurisprudencial acerca de la acreditación de la finalidad al tráfico ilícito de drogas, mediante prueba indiciaria, 6. Conclusiones.
1. Introducción
La Corte Suprema de Justicia de Lima, a través de la Sala Penal Permanente, emitió en ejecutoria de 6 de agosto de 2005, el RN 1012-2005, Piura, el cual resuelve que, en caso de duda, para acreditar el destino de la droga, es necesario tener en cuenta ciertos indicios.
Estos constituirán prueba indiciaria deductiva para poder desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, ante una investigación por tráfico ilícito de drogas (TID), establecido en el segundo párrafo del art. 296 del Código Penal.
En esta línea, realizaré un análisis práctico sobre los principales indicios que permitirían acreditar que la posesión de drogas tendría un fin al tráfico, es decir, el acceso de la sustancia prohibida al consumidor final.
2. El TID como delito de posesión
El delito, regulado en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, está comprendido dentro de los delitos de posesión, entre ellos la posesión de objetos peligrosos, como por ejemplo, armas, drogas ilícitas, materiales obscenos, entre otros.
El debate radica en determinar si poseer un objeto es un hecho o un comportamiento, ya que para el derecho penal se consideran delictivos los comportamientos de los sujetos, debiendo aparecer entonces la intención o finalidad ulterior de usar la cosa poseída de forma delictiva. El autor alemán Kai Ambos afirma que:
La criminalización debe basarse en la prueba de la intención del poseedor de usar el respectivo objeto de un modo criminal. De hecho, esta intención de usar, como un objetivo específico de la posesión, vincula a la posesión con una conducta y de ese modo la distingue de un mero delito de posesión.[1]
Por ello, existen delitos que en compañía del elemento objetivo, es decir, la posesión de una cosa prohibida, debe acompañarse necesariamente, que el destino de la cosa conlleven a un fin delictivo. Esto, dado por el legislador, lo que se presenta en el caso de la posesión de drogas, la cual deberá tener una finalidad posterior, esto es el preordenamiento al tráfico ilícito.
Resaltando lo establecido por Schroeder, al afirmar: “Algunos delitos de posesión contemplan como elemento del tipo la intención de utilización de los objetos poseídos, es decir, exigen una tendencia interna trascendente”[2]
3. Tipicidad objetiva: la posesión de drogas
Debe tomarse atención a lo establecido en el segundo párrafo del art. 296 del Código Penal, cuando indica: “El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de 15 años”.
El legislador ha considerado que la posesión de estas drogas necesariamente debe mantener un vínculo con la finalidad, la cual se traduce en la intención al tráfico ilícito.
Asimismo, en palabras de Juan Antonio Rosas, sobre la admisión de una posesión física o mediata de las sustancias luctuosas, refiere:
En la jurisprudencia española se acepta entonces los supuestos de posesión mediata, donde si bien el sujeto no tiene un contacto físico directo con la cosa, aún la controla y ejerce un dominio sobre ella. Posesión propia de los actos de comercio o transporte de mercancías a larga distancia[3].
En tal sentido, nuestra legislación también viene reconociéndola, además de la posesión inmediata, que en la práctica deberá ser demostrada mediante indicios.
Contando con la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) español 9006/1993, de 24 de noviembre, el cual toma la posibilidad de entender la posesión mediata como configuradora del delito:
La posesión típica no exige contacto material constante y permanente con la cosa poseída, sino que se adquiere por el hecho de quedar aquella sujeta a la acción de la voluntad del poseedor (art.438 CC) manteniéndose la posesión en tanto no abandone o ceda la cosa a otro, la destruya (art. 460 CC). La mera lejanía física y transitoria de la cosa no hace perder al poseedor tal condición, y menos aun tratándose de cosas muebles (art. 449 CC) y no se pierde mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque este ignore dónde se encuentra. Por todo, para que se pueda tener a alguien como poseedor de una sustancia tóxica es suficiente con que esté sujeto a su voluntad, de modo que mantenga la facultad de disposición sobre la droga que le pertenece y pretende destinar al tráfico[4].
4. Tipicidad subjetiva, elemento de tendencia interna trascendente distinto al dolo: finalidad de tráfico
Siguiendo a Prado Saldarriaga, en cuanto a que desde el plano subjetivo la tenencia o posesión dolosa de la droga debe estar también orientada hacia un acto posterior de tráfico o intención de traficar. Manifestando que:
La tipicidad de este delito exige la presencia de un elemento subjetivo especial distinto al dolo, específicamente de aquellos a los que la doctrina califica como de tendencia interna trascendente. Dicho en otro términos para que se dé el delito se requiere dolo y además que el agente subjetivamente se haya propuesto un fin ulterior a la posesión y que debe ser el de destinar la droga poseída al comercio o tráfico ilegal. Una finalidad diferente hará atípica la posesión de la droga. Todo dependerá de la finalidad de la posesión[5].
En ese sentido Enrique Bacigalupo, refiere:
Que el disvalor de la acción del delito doloso, que brinda la materia del tipo subjetivo de estos ilícitos penales, puede no agotarse en el dolo, en ciertos casos se requiere, además del conocimiento y voluntad de la realización del tipo, que el autor haya realizado el hecho típico con una determinada intención, una determinada motivación o un determinado impulso[6].
Para el caso peruano, la finalidad que persigue la posesión de la droga tóxica es, exclusivamente, su destino al tráfico, el cual incorpora un elemento de tendencia interna trascendente diferente al dolo, esto es, la predisposición o preordenamiento de la droga al tráfico ilícito, imprescindible a fin de evitar incriminaciones penales por la mera aprehensión de objetos prohibidos.
Nuestra jurisprudencia se hace presente, en lo correspondiente a la falta de acreditación de la finalidad de traficar para afirmar la atipicidad de la conducta, una de ellas es la sentencia recaída en el RN 3158-2002, Cono Norte, en el extremo:
Resulta de autos que no se ha determinado en forma fehaciente que la ilícita sustancia- Clorhidrato de cocaína- con peso neto de 30 gramos, (cantidad superior a la establecida en el art. 299 del CP sobre posesión no punible) incautada en el domicilio del encausado, estuviere destinada a la comercialización; de otro lado, tal como se ha descrito en la investigación policial, el encausado, al notar la presencia policial en su domicilio, en lugar de evadir la intervención, decide ingresar y asumir su responsabilidad, refiriendo en forma uniforme y coherente que la sustancia estaba destinada para su propio e inmediato consumo, corroborando su versión con la constancia de internamiento, expedida por la asociación cultural “ Ama Tu Vida” y el examen toxicológico, el que concluye positivo para cocaína; que, en consecuencia, ante la ausencia de tipicidad subjetiva, corresponde disponer la absolución del encausado[7].
5. Enfoque jurisprudencial acerca de la acreditación de la finalidad al tráfico ilícito de drogas, mediante prueba indiciaria
Desde un punto de vista procesal se señala la siguiente interrogante por parte del juez penal en su proceso lógico deductivo razonable: ¿cuál sería el destino de la droga? Siendo de importancia dar respuesta, porque en función a dicho destino, estaremos ante un delito o ante una conducta sin relevancia penal.
No siendo lejano lo desarrollado por nuestra jurisprudencia, a fin de poder dar alcances a los principales hechos base o circunstancias probados [indicios], se pueda inferir a través de la lógica y máximas de la experiencia, para cada caso en concreto, un vínculo con el hecho consecuencia [prueba indiciaria].
Dichos indicios, ha sido analizada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el RN 1012-2005, Piura, de 6 de agosto de 2005, la cual ha resuelto que, en caso de duda, para acreditar el destino de la droga, es necesario tener en cuenta ciertos indicios, que en su pluralidad, confluencia, concomitancia, constituirían prueba suficiente [prueba indiciaria] para poder desvanecer el carácter incólume de la presunción de inocencia del procesado, ante una investigación por tráfico ilícito de droga, tales como[8]:
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La posesión de una cantidad importante de droga, la cual debe ser tenida en cuenta, en atención a la clase de sustancia intervenida.
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Que la persona a quien se le intervenga la droga, no tenga la condición de consumidor habitual de dicha sustancia.
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Que la droga que se intervenga esté preparada para su disposición o al menos que esté dispuesta de tal manera que permita inferir su distribución a terceros.
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El lugar en que se halle la droga y si esta oculta o no.
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La capacidad económica del poseedor de la droga en relación con el valor de la misma.
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El grado de pureza de la droga. Si se trata de una elevada pureza, este indicio es indicativo de la distribución a terceros, en cambio, si la droga es de baja calidad, ello indica que ya ha sido adulterada y está preparada para el consumo.
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La posesión de utensilios para el pesaje de la droga, como por ejemplo básculas de precisión, capaces de pesar en micras o en pequeñas cantidades, así como utensilios para la distribución, cuchillas para cortar.
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La posesión de importantes sumas de dinero, sobre todo si este se encuentra de manera fraccionada en monedas o billetes de poco valor, lo que indica la venta al menudeo.
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La actitud adoptada por el poseedor frente a la policía en el momento de la aprehensión de la droga.
Según Juan Rosas Castañeda, al analizar la STS español 853/2007, de 26 de octubre, que en su segundo fj [9] dice:
Los elementos indiciarios tenidos en cuenta por el juzgador de instancia pueden resumirse en los siguientes:
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Posee cocaína y no es consumidor de droga, […]
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Comportamiento y reacciones del acusado cuando se dirigieron al mismo los agentes de policía, al mostrar evidentes signos de nerviosismo, […]
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Que no iba a ese lugar a comprar droga, lo evidencia el hecho de que si hubiera sido así, una vez en poder de la misma, no se comprende por qué razón permaneció allí por largo tiempo.
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Tampoco se explica por qué guarda varias papelinas escondidas en el embellecedor del cambio de marchas, alegando, ya en juicio, que eran para su propio consumo, cuando el carácter de consumidor no ha resultado acreditado.
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La distribución de la sustancia en nueve papelinas, es indicativo que se destinaba a la venta, especialmente porque no supo explicar, si las adquirió para su consumo, así como la hora y lugar de su adquisición.
Por ende, dichos datos indiciarios en su pluralidad, se refuerzan entre si complementándose, todos ellos apuntando a un mismo sentido, el tratar de acreditar que el destino ilícito de la sustancia prohibida fue llegar al consumidor final.
6. Conclusiones
Para la consumación del segundo párrafo del art. 296 del Código Penal, se deberá encontrar como elemento objetivo la tenencia o posesión mediata e inmediata de dicha sustancia prohibida, elemento que es susceptible de prueba directa.
Esto, en concurrencia con el elemento subjetivo distinto al dolo, que se traduce en una actitud personal, en que dicha posesión de droga este preordenada al tráfico [tendencia interna trascendente], no pudiendo ser objeto de prueba directa, sino que nace por una inferencia lógica propio de los jueces en atención a los datos, hechos, circunstancias o elementos objetivos que se encuentren debidamente acreditados (indicios).
El proceso deductivo, para cada caso en concreto, deberá tomar en cuenta como indicios: la cantidad de la droga poseída; la condición de consumidor ocasional o habitual del poseedor; el lugar de detención; variedad de las sustancias; la naturaleza de las demás especies incautadas [dinero, cigarrillos, papelinas, balanzas de precisión, monedas fraccionadas, tijeras para podar, identidad en los recortes de papel aluminio para envolver las papelinas]; intervención de celulares de última generación; datos de los potenciales compradores; indicándose las concertaciones a través de mensajes de texto de la forma y modo de entrega; brindar razones de mala justificación por parte del procesado en sus declaraciones.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, a través, del el RN 1012-2005, Piura, en la misma línea que la jurisprudencia española, señala que en caso de duda, para acreditar el destino de la droga mediante actos de difusión, es necesario tener en cuenta ciertos indicios, que en su pluralidad, confluencia y concomitancia [quiere decir que estén íntimamente relacionados con la comisión del delito].
Esto, constituirían prueba suficiente [prueba indiciaria] para poder desvanecer el carácter incólume de la presunción de inocencia del procesado. Así como el principio de in dubio pro reo, es decir que dichos indicios puedan superar el estándar de duda razonable, ya que si no logra dicha conexión, no podríamos hablar de la intención al tráfico y, por consecuente, de relevancia penal el delito en mención.
[1] Ambos, Kai. «La posesión como delito y la función del elemento subjetivo. Reflexiones desde una perspectiva comparada». En Estudios penales y criminológicos, vol. 35. La Coruña: 2015, p.82.
[2] Schroeder, Friedrich Cristian. «La posesión como hecho punible». En Derecho penal y criminología, 2da época, N° 14. Madrid: 2004, p. 159.
[3] Rosas Castañeda, Juan Antonio. «La posesión de droga para su tráfico ilícito: examen dogmático del segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal». En Actualidad penal, N° 43, Perú: 2018, p. 86.
[4] Véase: STS español N° 9006/1993, de fecha 24 de noviembre, emito por el Tribunal Supremo, citado por Joshi Jubert, Ujala, Los delitos de tráfico de drogas, España, pp. 192 y 193. Disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/trafico-drogas-34425260
[5] Prado Saldarriaga. Criminalidad organizada. Parte especial. Constitución, promoción e integración de organizaciones criminales. Tráfico ilícito de drogas y otros delitos afines. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 149.
[6] Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general, 2da. Ed. Madrid: Hammurabi, 1999, p. 336.
[7] Urquizo Olaechea, José. Código Penal, tomo I. Lima: Idemsa, 2010, p. 900.
[8] Véase: Ejecutoria de 6 de agosto de 2005, Recurso de nulidad N° 1012/2005-Piura, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República.
[9] Rosas Castañeda, Juan Antonio. La posesión de droga para su tráfico ilícito: examen dogmático del segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, art. Cit., p. 98.
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