Mediante Resolución 0102-2024/SEL-INDECOPI, de fecha del 19 de enero de 2024, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de La Protección de La Propiedad Intelectual, Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas, del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, INDECOPI, ha declarado como una barrera burocrática sin fundamentos razonables la prohibición de vender víveres en farmacias y boticas, expresada en el punto A del Anexo de la Resolución Directoral 006-2015-DIGEMID-DG-MINSA, que aprueba el Listado de productos y servicios complementarios no autorizados en farmacias, boticas, farmacias de establecimientos de salud y botiquines. Asimismo, se declara también como una barrera burocrática sin fundamentos razonables la prohibición de ofrecer servicios de consultas médicas en las farmacias y boticas.
Esta resolución ha tomado por sorpresa al mercado farmacéutico peruano, por lo que es necesario revisar el contexto en que ha sido emitida, así como las implicancias y repercusiones que conlleva dicha resolución.
EL CONTEXTO:
La Resolución Nro. 0102-2024/SEL-INDECOPI se emitió en el expediente signado con el número 000778-2022/CEB, promovido por las empresas MIFARMA S.A.C., BOTICAS IP S.A.C. y JORSA DE LA SELVA S.A.C., con RUC 20512002090, 20608430301 y 20531502508, respectivamente, bajo las normas del Decreto Legislativo Nº 1256 – Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
Las barreras burocráticas, en esencia, son todas aquellas exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros que impongan las entidades de la administración pública, dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa (1).
Por otro lado, el marco normativo de las oficinas farmacéuticas constituido básicamente por la Ley N° 29459 (Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios), el Decreto Supremo N° 014-2011-SA (Reglamento de los Establecimientos Farmacéuticos) y la Resolución Directoral Nº 006-2015-DIGEMID-DG-MINSA, imponen un listado de productos y servicios complementarios no autorizados en farmacias, boticas, farmacias de los establecimientos de salud y botiquines.
En total son tres productos prohibidos (Alimentos perecibles, semi perecibles y víveres, cigarros y bebidas alcohólicas) y veintiún servicios (Consultas médicas, análisis clínicos, campañas médicas, degustaciones, locutorios, consultorios médicos, salón de belleza, peluquería, spa, masoterapia, cosmiatría, podología, recolección de muestras para laboratorio clínico, ópticas, cabinas de internet, lavandería, Restaurante, juguería, heladería u otro similar, así como venta de ropa y calzado, plantas de jardín y florería, combustibles, venta de insecticidas, venta de materiales de ferretería y construcción, venta de muebles, venta de pinturas, animales y Juegos de entretenimiento).
De esta relación de productos y servicios, a través del expediente administrativo 000778-2022/CEB, que resultó en la Resolución 0102-2024/SEL-INDECOPI, la controversia se centró únicamente en dos elementos: la prohibición de la venta de víveres y las consultas médicas en farmacias y boticas.
IMPLICANCIAS:
En el proceso administrativo número 000778-2022/CEB, los denunciantes cuestionaron una serie de omisiones por parte del Ministerio de Salud. Entre ellas, destacan la falta de un estudio previo del impacto positivo y negativo de las medidas cuestionadas, la ausencia de identificación del problema que justifique la prohibición impuesta y la falta de evidencia técnica y documentada del elevado número de casos en los cuales los servicios de consultas médicas ofrecidos dentro de farmacias y boticas ponen en peligro a los productos farmacéuticos o su correcto mantenimiento en el establecimiento comercial. Asimismo, señalaron que no se ha demostrado que la prohibición de vender víveres y del servicio de consultas médicas ofrecidos sean necesarios para evitar el problema de contaminación de los productos farmacéuticos.
Precisaron además que existen la Resolución Ministerial 132-2015/MINSA (Manual de Buenas Prácticas de Almacenamiento de Productos Farmacéuticos), la Resolución Ministerial 013-2019/MINSA (Manual de Buenas Prácticas de Dispensación) y la Ministerial 554-2022/MINSA (Manual de Buenas Prácticas de Oficina Farmacéutica), las cuales abordan ya esta problemática.
Asimismo, destacaron que los costos que producen las medidas son mayores que los efectos positivos que se podrían obtener, así como que el Ministerio no ha considerado alguna regulación alternativa menos gravosa para estos casos (2).
Por otro lado, en el proceso administrativo, el Ministerio no justificó las razones de las prohibiciones impuestas, sin embargo, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas asumió que estas medidas buscan proteger el interés público relacionado con la calidad y seguridad de los productos farmacéuticos (3).
En esta situación, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas destaca que el Ministerio no ha evaluado adecuadamente los impactos positivos y negativos de las prohibiciones mencionadas (4). Además, señala que, en el caso de la prohibición de la venta de alimentos, el Ministerio sí verificó la existencia de un problema que afecta el interés público en tanto se precisa la forma cómo los alimentos, especialmente los víveres, pueden contaminar los productos farmacéuticos, ya sea de forma biológica o no. Por lo tanto, hasta este punto, se ha demostrado la existencia de dicho problema (5).
No obstante, en el caso de la prohibición de ofrecer servicios de consultas médicas, el colegiado no observa que el Ministerio haya analizado siquiera la posibilidad de un problema derivado de las consultas médicas que afecte a la seguridad y calidad de los productos farmacéuticos (6).
REPERCUSIONES:
1.– Llama la atención que una problemática tan importante para la salud de las personas no haya sido objeto de un análisis técnico más profundo.
Las prohibiciones de productos y servicios complementarios en una oficina farmacéutica que se encuentran contenidas en la Resolución Directoral Nº 006-2015-DIGEMID-DG-MINSA, tienen como antecedente la Resolución Directoral N° 760-2001-DG-DIGEMID, de fecha 16 de agosto del 2001; es decir, que la prohibición de la venta de víveres y de consultas médicas en farmacias y boticas, no son recientes.
Por otro lado, es importante considerar que en el ámbito de la salud pública existen normas técnicas basadas en estándares internacionales, mayormente aprobadas por la Organización Mundial de la Salud que son de obligatoria observancia, toda vez que estas normas se sustentan en estudios científicos rigurosos que van más allá de las posturas de los agentes económicos. A pesar de eso, no deja de tener asidero legal que el fundamento de toda norma jurídica, sobre todo de orden asistencial, debe ser actualizado.
Esta situación es preocupante porque en los últimos treinta años se han emitido nuevas normas de salud de diferentes tipos, así como se han modificado y derogado otras, y no parece que todas ellas cuenten con el respaldo de estudios de impacto social actualizados.
En la Resolución Nro. 0102-2024/SEL-INDECOPI se analizan únicamente dos elementos prohibidos: la venta de alimentos y consultas médicas en farmacias y boticas. Sin embargo, dado que todas las prohibiciones se basan en el Informe N° 129-2014-DIGEMID-DAS-EEF/MINSA, el cual presenta deficiencias y omisiones en la evaluación técnica, es necesario revisar nuevamente todas las prohibiciones, incluso aquellas que parecen obvias, como la venta y exposición de animales en boticas y farmacias.
2.- Al declarar como una barrera burocrática carente de razonabilidad la prohibición de vender víveres en las farmacias y boticas, la consecuencia inmediata es que los denunciantes los comercialicen. Sin embargo, es importante tener en cuenta que existen víveres de diferentes tipos, muchos de los cuales no son compatibles con el funcionamiento de una farmacia o botica.
Entonces surge el problema ¿si la venta de víveres es libre o continúa con algún tipo de restricciones?
En relación a esto, el artículo 35 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, aprobado mediante el Decreto Supremo 014-2011-SA, establece que las farmacias y boticas pueden ofrecer servicios sanitarios adicionales y vender productos no incluidos en la clasificación de la Ley 29459, siempre y cuando no comprometan la seguridad o calidad de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, lo cual indicaría que la comercialización de víveres en farmacias o boticas no sería libre ni arbitraria, sino que estaría sujeta a la condición de que no comprometa la calidad de los productos autorizados, pero el problema es que en la segunda parte de este artículo se señala que la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM), actualmente la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), establece el listado de productos y servicios complementarios no autorizados en farmacias y boticas.
Entonces, volvamos a plantear la pregunta: ¿qué sucede si DIGEMID no establece el listado de víveres prohibidos y se permite toda venta de estos productos?
A nuestro criterio, consideramos que el hecho que no haya la lista de productos complementarios prohibidos, no significa que esté autorizada la venta indiscriminada de víveres. Lo ideal sería que DIGEMID estableciera la lista de víveres que estén permitidos y prohibidos; sin embargo, la segunda parte del artículo 35 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, aprobado por el Decreto Supremo N° 014-2011-SA, no es una condición excluyente ni subordinada, sino sólo complementaria para materializar el sentido de la norma.
3.– En el caso de las consultas médicas en farmacias y boticas, tampoco resulta ser menos conflictivo, ni se limita únicamente a divisiones de áreas internas de una farmacia, sino que, por el contrario, también presenta repercusiones sobre el trabajo médico.
No olvidemos que la práctica y ejercicio de la profesión médica se lleva a cabo de acuerdo con la Ley General de Salud, el Código de Ética del Colegio Médico y las leyes especiales (Ley del trabajo médico).
Para integrar la práctica médica en las actividades comerciales de las farmacias y boticas, se hace necesario modificar el Código de Ética del Colegio Médico, la Ley del Trabajo Médico y la normativa que rige las farmacias.
Además, está el tema de las responsabilidades. Por lo general, un profesional que no cumple con una obligación, ya sea por dolo, imprudencia, negligencia o causa daño a la persona o bienes de quien ha solicitado sus servicios, está obligado a indemnizar
(7).
El médico cirujano asume responsabilidad legal por los efectos de sus actos médicos y el Estado garantiza las condiciones necesarias para que así sea, según lo establecido en los artículos 4 y 5 de la ley del trabajo médico.
La actividad médica puede conllevar riesgos inherentes a su naturaleza, los cuales son necesarios para cumplir con sus objetivos científicos y profesionales, tanto en el caso de los médicos como en la prestación de servicios (8), algo que también se estaría trasladando a las farmacias y boticas.
En la actualidad, los médicos recetan los medicamentos, mientras que las farmacias y boticas solo los dispensan. En este contexto, la población elige al médico de su preferencia y, al ponerle al médico en la farmacia de alguna manera se estaría afectando este derecho.
(1) Manual sobre Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, INDECOPI, Dirigido a las entidades de la administración pública, Copyright © 2017.
(2) Véase acápite 47 de la Resolución Nro. 0102-2024/SEL-INDECOPI.
(3) Véase acápite 48 de la Resolución Nro. 0102-2024/SEL-INDECOPI.
(4) Véase acápite 46 de la Resolución Nro. 0102-2024/SEL-INDECOPI.
(5) Véase acápite 51 de la Resolución Nro. 0102-2024/SEL-INDECOPI.
(6) Véase acápite 52 de la Resolución Nro. 0102-2024/SEL-INDECOPI.
(7) Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Médico Peruano, Segunda edición, 2004, Lima, Perú, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Pág. 103.
(8) Varsi Rospigliosi, Enrique, Op cit., Pág. 113.
