Incorporación de servidores CAS a la 728 o 276 será de forma progresiva [Resolución 001686-2021-Servir/TSC]

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Mediante la Resolución 001686-2021-Servir/TSC-Primera Sala, el Tribunal del Servicio Civil recalcó su posición sobre la aplicación de la Ley 31131 señalando que la incorporación de los servidores al régimen laboral de la actividad privada o en el de la carrera administrativa, corresponde a una medida progresiva, la cual se encuentra condicionada a la promulgación del reglamento correspondiente.

En este caso, la impugnante solicitó a la entidad, que se le incorpore como trabajadora del
régimen laboral de la actividad privada de acuerdo a la Ley 31131.

La entidad señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 31131 para que se realice la incorporación de los trabajadores deberá existir un reglamento en el cual se precise el procedimiento correspondiente, el cual hasta el momento no ha sido publicado; además, dicha incorporación se efectúa de manera progresiva.

El Tribunal al analizar el expediente, coincidió con los argumentado por la entidad, declarando infundado el recurso.


Fundamento destacado: 25. En este sentido, esta Sala considera que lo establecido en Ley Nº 31131, en lo concerniente a la incorporación de los servidores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 en el régimen laboral de la actividad privada o en el del carrera administrativa, corresponde a una medida progresiva, la cual se encuentra condicionada a la promulgación del reglamento correspondiente, el mismo que resulta indispensable para su aplicación, en donde se definirá, entre otros, el procedimiento de incorporación.

26. A partir de lo expuesto, esta Sala considera que, hasta que no se promulgue el reglamento respectivo, no es posible la atención de la Ley Nº 31131 en lo referido a la incorporación de los servidores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 en los regímenes que pudieran corresponderle, en observancia del principio de legalidad.


RESOLUCIÓN Nº 001686-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala

EXPEDIENTE : 3472-2021-SERVIR/TSC
IMPUGNANTE : GLORIA ELIZET BRICEÑO SANCHEZ
ENTIDAD : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
REGIMEN : DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057
MATERIA : ACCESO AL SERVICIO CIVIL
INCORPORACIÓN EN EL RÉGIMEN LABORAL DE LA
ACTIVIDAD PRIVADA EN APLICACIÓN DE LA LEY Nº 31131

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora GLORIA ELIZET BRICEÑO SANCHEZ contra el acto administrativo contenido en la Carta Nº 0133-2021-MTC/11, del 30 de julio de 2021, emitido por la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; en aplicación del principio de legalidad.

Lima, 1 de octubre de 2021

ANTECEDENTES

1. Con escrito del 14 de junio de 2021, la señora GLORIA ELIZET BRICEÑO SANCHEZ, en adelante la impugnante, solicitó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en adelante la Entidad, se le incorpore como trabajadora del régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 31131 – Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público, indicando lo siguiente:

(i) Se viene desempeñando como trabajador de la Entidad contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, accediendo por concurso público.

(ii) Cumple con los requisitos previstos en el artículo 2º de la Ley Nº 31131.

(iii) Las labores que desempeña son de naturaleza permanente.

2. Mediante Carta Nº 0133-2021-MTC/11[1], del 30 de julio de 2021, emitida por la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos de la Entidad, se comunicó a la impugnante que su pedido de incorporación al régimen del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 no resultaba factible.

Al respecto, se indicó a la impugnante que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 31131[2], para que se realice la incorporación de los trabajadores deberá existir un reglamento en el cual se precise el procedimiento correspondiente, el cual hasta el momento, no ha sido publicado; además, dicha incorporación se efectúa de manera progresiva.

luis-mendoza-LPDERECHO

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

3. El 23 de agosto de 2021, la impugnante interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo contenido en la Carta Nº 0133-2021-MTC/11, solicitando se declare fundado su recurso impugnativo y se revoque el acto impugnado, reiterando lo expuesto en su solicitud.

4. Con Oficio Nº 0177-2021-MTC/11, la Dirección de la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación presentado por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto administrativo impugnado.

5. A través de los Oficios Nos 008521 y 008522-2021-SERVIR/TSC, la Secretaría Técnica del Tribunal comunicó a la impugnante y a la Entidad, respectivamente, la admisión a trámite del recurso de apelación.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

6. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023[3], modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 -Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013[4], el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

7. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC[5], precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

8. Posteriormente, en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal asumió, inicialmente, competencia para conocer los recursos de apelación que correspondían sólo a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil[6], y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM[7]; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial “El Peruano”[8], en atención al acuerdo del Consejo Directivo del 16 de junio de 2016[9].

9. Sin embargo, es preciso indicar que a través del Comunicado de SERVIR publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de junio de 2019, en atención a un nuevo acuerdo de su Consejo Directivo[10], se hizo de público conocimiento la ampliación de competencias del Tribunal en el ámbito regional y local, correspondiéndole la atención de los recursos de apelación interpuestos a partir del lunes 1 de julio de 2019, derivados de actos administrativos emitidos por las entidades del ámbito regional y local, en lo que respecta al resto de materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, y terminación de la relación de trabajo; esto es, asumió la totalidad de su competencia a nivel nacional, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro:

10. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo en los tres (3) niveles de gobierno (Nacional, Regional y Local), con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

11. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

De la aplicación de las normas en el tiempo y su reglamentación

12. Sobre el particular, con relación a la aplicación de las normas en el tiempo, el artículo 109º de la Constitución Política del Perú dispone que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

[Continúa…]

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[1] Notificada a la impugnante el 2 de agosto de 2021.

[2] Ley Nº 31131 – Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público
“Artículo 3º. Aplicación progresiva
La incorporación del régimen CAS al Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, se realiza en forma progresiva, de conformidad con lo establecido en el reglamento de la presente ley, respetando la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas.
Para tal efecto, se toma en cuenta para la incorporación de los trabajadores, el grupo ocupacional y nivel del Decreto Legislativo 276, así como la clasificación laboral funcional de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, según corresponda el régimen laboral ordinario de la entidad pública, de acuerdo a la labor desarrollada. Este proceso se concreta en un periodo no mayor de cinco (5) años.
El orden de prelación para la incorporación que se señala en la presente ley está en función de la antigüedad del contrato, edad, cuota de discapacitados e igualdad de género”.

[3] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil – el Tribunal, en lo sucesivo – es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia.
Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contenciosa administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.

[4] Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.

[5] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.

[6] Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.

[7] Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia
De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley.
La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa”.

[8] El 1 de julio de 2016.

[9] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo
Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general;
b) Aprobar la política general de la institución;
c) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones;
d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema;
e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos;
f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil;
g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil;
h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos;
i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución;
j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y
k) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema”.

[10] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1450
“Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo
Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general y/o de alcance nacional;
b) Aprobar las normas de desarrollo del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos;
c) Aprobar la política general de SERVIR;
d) Aprobar el Presupuesto Institucional, los Estados Financieros, el Balance General, el Plan Estratégico Institucional y el Plan Operativo Institucional;
e) Aprobar la organización interna de SERVIR, el funcionamiento del Consejo Directivo y el desarrollo de las funciones de las gerencias y de órganos que se requieran para el ejercicio de sus funciones, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones;
f) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema;
g) Designar y remover, a propuesta del Presidente Ejecutivo de SERVIR, al Gerente General de SERVIR, en los términos que apruebe el Consejo, y aprobar las incorporaciones por concurso público y desvinculaciones de los demás Gerentes, Directores y Jefes;
h) Aprobar la designación, previo concurso público, aceptar la renuncia y aprobar la remoción de los vocales del Tribunal del Servicio Civil;
i) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil;
j) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos;
k) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución;
l) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y,
m) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema”.

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