Incorporación de las aseguradoras al acuerdo reparatorio en sede de investigación preliminar. Breves reflexiones sobre la reparación civil en el proceso penal

La sed de justicia, que debiera saciarse ante todo con el proceso penal, no se extingue jamás.
Francesco Carnelutti

RESUMEN

El presente trabajo busca contribuir a la dogmática jurídica procesal penal en lo tocante al principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y criterio de oportunidad, así como a la solución de los escenarios de conflicto que se pueden generar en estos. Al convocarse a un acuerdo reparatorio, se cita obligatoriamente al investigado y a la parte agraviada para que arriben a un acuerdo respecto de la reparación civil de los daños producidos por el delito. Existen ciertos casos en que el investigado, a través de su empleadora, cuenta con una póliza de responsabilidad civil extra contractual, mediante la cual se cubriría la reparación civil a la parte agraviada. Para que se dé ello, la aseguradora manda a un representante para que negocie y disponga el monto, ello se encuentra estipulado en el contrato de la póliza. Existen situaciones en las cuales no se dejan participar a estos representantes, que no han sido considerados aún en la investigación, alargando así la pronta reparación de los agraviados por el delito. Se justificará jurídicamente la opción de dejar participar a las aseguradoras en la audiencia de acuerdo reparatorio.

PALABRAS CLAVES: Investigación preliminar, principio de oportunidad, reparación Civil, aseguradoras, póliza de responsabilidad civil extra contractual.

SUMARIO:

1. Introito, 2. Realidad y planteamiento del problema, 3. Marco teórico: a) sobre principio, acuerdo y criterio de oportunidad, b) incorporación de las aseguradoras, c) investigación preliminar y el valor de las actas de criterio de oportunidad, d) Reflexiones sobre reparación civil en el proceso penal, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.

1. INTROITO

Hablar de reparación civil producto de un hecho delictivo, es entrar en la eterna discusión sobre si esta debe ser vista en la vía penal o en la vía civil. La posición más aprobada por la doctrina, es la que señala el profesor Silva Sánchez[1] al referir: “que si bien el camino regular para hacer efectiva dicha pretensión civil sería iniciar un proceso civil, en donde el juez civil tendrá que determinar el daño sufrido y establecer la reparación acorde con dicho daño, evidente razones de economía procesal aconsejan ofrecer un modelo procesal en el que ambas pretensiones  (penal y civil) se solventen en un mismo proceso (el proceso penal) evitando de esta forma el denominado peregrinaje de jurisdicciones”.

Esta unión de pretensiones no debe ser vista en la medida de que la pretensión civil -o mejor dicho la acción civil- ejercitada en el proceso penal es accesoria a la pretensión penal, es decir que sin sentencia penal condenatoria no se podría hablar de una reparación civil. Este paralogismo surge ante la interpretación del artículo 92 del Código Penal que señala que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena. Bien lo dijo el profesor García Cavero[2] al afirmarnos que: “con esta regulación se realiza una insatisfactoria limitación al juez penal para pronunciarse respecto a la reparación civil por los daños producidos, pues su pronunciamiento solamente será procedente en tanto se haya acreditado que los daños son consecuencia de un hecho típico, antijurídico, culpable e incluso punible”. Esta interpretación fue superada con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, que en su art.12 inciso 3 señala que una sentencia absolutoria o de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional penal pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada del hecho punible.

Habiendo señalado a manera de recensión las primeras aproximaciones sobre reparación civil en el proceso penal, existe la necesidad de hacer notar las incorporaciones que hicieron los legisladores en la normativa del Código Procesal Penal de 2004, sobre instituciones que hagan posible de manera más pronta, la efectivización de una reparación civil al agraviado. Entre estas instituciones podemos dar los siguientes ejemplos: conclusión o terminación anticipada, principio de oportunidad, acuerdo reparatorio, proceso inmediato, acusación directa, etc. La institución que tocaremos en el presente trabajo y bajo la cual me declaro un seguidor par excellence, es el principio de oportunidad.

La institución del principio de oportunidad, tocó por primera vez puerto en nuestra legislación en el olvidado Código Procesal Penal de 1991[3], y posteriormente en nuestro actual Código Procesal Penal de 2004. No existen antecedentes exactos y certeros –antes que se positivisaran las leyes en el Perú– que se hayan hecho uso de técnicas parecidas a las del principio de oportunidad en nuestra historia jurídica, pero lo más posible es que sí[4]. Lo cierto es que ni el Código de Procedimientos Penales de 1940 ni el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, han hecho uso ni expresado nada concerniente al principio de oportunidad.

Conforme señala el profesor Melgarejo Barreto, por regla general, se tiene que toda conducta humana establecida dentro del catálogo de delitos y penas –comisión delictiva– conlleva el ejercicio de la acción penal y la consiguiente imposición de una pena. Sin embargo, no siempre se cumple este precepto, por contemplar en la legislación procesal penal una excepción a esta regla; que es el principio de oportunidad, que se activa cuando el Fiscal Provincial o representante del Ministerio Público se abstiene o deja de ejercitar la acción penal, previa aceptación del imputado o partícipe de su responsabilidad penal por la comisión delictiva que se le vincula, debiendo además contar con la conformidad del agraviado[5].

Ante esta cuasi-novísima figura, los operadores jurídicos de nuestro país se encuentran todavía en algunos problemas, para aplicar correctamente esta eficiente institución. En contra posición de los demás países en el mundo, que han hecho de esta institución una regla obligatoria. Todavía existen retos e inquietudes que afrontar, pero no existe mejor solución para ello, que la dogmática procesalística penal – con una función heurística- se encargue de pergeñar los argumentos necesarios para abastecer la doctrina peruana.

2. REALIDAD Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La fiscal trujillana Morí León[6], atisbó de manera acertada que el resarcimiento del daño proveniente del delito constituye un verdadero problema dentro de las consecuencias jurídico-económicas del ilícito. Ello alcanza acervo en nuestra realidad peruana, cuando una gran cantidad de víctimas del delito, no se ven satisfechas en el proceso penal.

Conforme al avance normativo penal, que tuvo nuestro sociedad con el pasar de los años, se consideró que la pena aplicable por excelencia para el victimario es la privación de la libertad, en parte, porque el Estado institucionalizó una sola fórmula de solución para el conflicto y todas sus clases: el dolor; solución unifocal que, paradójicamente terminó encerrando al sujeto en un laberinto oscuro de frustraciones, como aquel médico que para las diferentes enfermedades receta una misma medicina[7].

Es evidente que la aplicación sola de una pena de privación de libertad, no es el único remedio, en base a ello, es que nuestra legislación penal peruana ha optado por regular los principios de oportunidad, como medios alternativos para solucionar los conflictos penales, sin la necesidad de transitar un espinoso camino llamado proceso. A esto se le llama justicia reparadora o restaurativa en contraposición al sistema de justicia retributiva.

La justicia retributiva, estuvo enraizada en nuestro Código de Procedimientos Penales, en la medida que perseguía el delito bajo la estructura de “Modelo de Investigación Oficial”, que a palabras de Duymovich[8], se erigía el principio de legalidad procesal que obligaba a los órganos estatales a perseguir todos los delitos en todas las circunstancias y como corolario de ello, la obligación del órgano juzgador de imponer la pena que corresponde conforme al grado de culpabilidad del imputado, aunque valorando su confesión. Entonces la Justicia retributiva, se vincula estrechamente con los fines de la pena, siendo lo importante dar un mensaje al sancionado, a posibles infractores y a la sociedad, bajos los tradicionales criterios de prevención especial y general. Así la víctima del delito es olvidada y solo se van acordar de ella en la reparación civil. Este modelo obviamente no se llega a resolver el conflicto social producido por la comisión del delito[9].

Es cierto que cuando se introdujo en el código de procedimientos penales los principios de oportunidad y acuerdos reparatorios[10], se flexibilizo la justicia retributiva más de lo que ya estaba con la terminación o conclusión anticipada, pero no dejo de ser preponderantemente (por los operadores jurídicos) sancionatorio con penas privativas de libertad.

La otra cara llamada justicia restaurativa, consiste en una filosofía de justicia que se centra no sólo en la violación de la norma y en el castigo culpable sino también y sobre todo se basa en el daño y cómo se va a reparar este daño causado por la víctima. Se devuelve el protagonismo a la víctima que pasa a ser el centro de atención[11].

Nuestro actual Código Procesal Penal, al otorgar una mejor tratativa a los criterios de Oportunidad[12], influenciados por el movimiento victimológico de Justicia Restauradora en su expresión de Justicia Negociada, está dejando sus viejos rezagos de retribución y aplicación obligatoria del principio de legalidad penal, y dar paso a un tipo de justicia en el que el agraviado va dialogar con su agresor y así mediante la comunicación, supervisada por el fiscal, llegar a un acuerdo sobre la compensación de los daños. Con ello, se evita la judicialización de toda comisión de delito, congestionamiento del sistema judicial, y una re victimización del agraviado en el proceso penal.

Es obvio que, como lo señaló Márquez Cárdenas[13], la justicia retributiva seguirá existiendo en las legislaciones penales, en la medida en que los legisladores sigan retribuyendo a los que delinquen con una pena. Cambiar ello en la realidad mundial delictiva actual sería algo impensable, por lo tanto la pena seguirá siendo el medio idóneo para reprimir los actos delictivos. La idea es que los códigos procesales penales actuales, que tienen sus cimientos en rasgos acusatorios, adversariales; sigan dándole poco a poco más importancia a una justicia restaurativa[14] y lograr así un equilibrio.

Entonces, habiendo expuesto el panorama en el que se encuentra la dogmática y la legislación, existe la tarea de hacer ver que los principios de oportunidad en sede preliminar, no se están llevando de acuerdo a los fines para los cuales fueron creados.  La realidad actual nos muestra que existen operadores jurídicos que no logran diferenciar entre principio, acuerdo o criterio de oportunidad, siendo que tampoco la doctrina llega a unificar criterios. Al intensificarse el uso de estas salidas alternativas al proceso penal, lo que se está haciendo, es permitir una pronta reparación a los agraviados del delito, pero existen situaciones sui generis a lo que generalmente ocurren, esto es, que existen dos o más personas[15] (aparte del investigado y agraviado) que están interesadas en participar en la realización del principio de oportunidad, pero como no han sido incluidas en la investigación, y no se les ha hecho la notificación para participar en ella, son dejadas de lado. Estas situaciones suceden generalmente en los delitos de lesiones[16] como: las lesiones culposas leves, lesiones culposas graves y lesiones leves simples.

Para visualizar el escenario, plantemos el siguiente ejemplo: ocurre un accidente de tránsito en la panamericana norte, entre una empresa de Transportes interprovincial X y un automóvil particular. No hay muertos, solo heridos. Llega la policía al lugar de los hechos y hace los procedimientos de Ley. Llega el informe policial a la Fiscalía de Turno y este es distribuido por coordinación al Fiscal correspondiente. El fiscal apertura la investigación por lesiones culposas graves, cita a declaraciones y como está establecido, en el artículo 2 inciso 6 del NCPP, cita a un acuerdo reparatorio entre investigado  y agraviado. Tenemos que resaltar que entre los actos de investigación que solicitó el Fiscal está el informe pericial, que determina quien tuvo el factor predominante y contributivo; y en algunos casos una pericia de daños. Para que esa pericia llegue a la Fiscalía, demora un poco de tiempo por la sobrecarga que cuenta la PNP. Una vez llegada la pericia, se logra determina que el vehículo que tuvo el factor predominante, fue el bus inter provincial y la parte agraviada el vehículo particular, llevándose a cabo un acuerdo reparatorio por voluntad de las partes de la investigación, pero ocurre un hecho especial, llega el chofer del vehículo interprovincial junto con el representante legal de la empresa para la cual trabaja y un representante de una aseguradora; con las intenciones de participar en el principio de oportunidad, y ¿por qué se da esto? Ello obedece a que, la empleadora del chofer del bus interprovincial cuenta con una póliza de responsabilidad civil extracontractual, en la cual, ante cualquier daño material y lesiones personales causados a terceros durante la vigencia de la póliza y que sucedan durante el desarrollo de las actividades del asegurado, responderá económicamente la ASEGURADORA.

Al existir esta póliza de responsabilidad civil extracontractual, en la cual genera interés tanto a la aseguradora de participar a través de un representante en el principio de oportunidad y del mismo modo al representante legal de la empresa empleadora, sería un craso error no dejar participar a estos por un formalismo de no constitución de parte procesal, más aún cuando todavía en la investigación preliminar las partes de la investigación son partes volátiles. No se estaría cumpliendo con uno de los fines de inmediatos de los principios de oportunidad que son: salidas alternativas y evitar carga procesal. Se justificará jurídicamente bajo dogmática y principios, las razones por las cuales las aseguradoras deberían participar en los criterios de oportunidad en el Ministerio Público.

3. MARCO TEÓRICO

• SOBRE PRINCIPIO, ACUERDO Y CRITERIO DE OPORTUNIDAD

Como ya se había señalado líneas ut supra, existen muchos operadores jurídicos que utilizan indistintamente los términos principio, acuerdo y criterio de oportunidad, no sabiendo de manera diáfana la real diferencia entre las mencionadas categorías. Algunos señalan que su diferencia se encuentra presente en el mismo Código Procesal Penal, que principio de oportunidad es de discrecionalidad del Fiscal en determinados supuestos, que el acuerdo reparatorio es el principio de oportunidad reservado para cierto tipo de delitos de manera imperativa y criterio de oportunidad es el principio de oportunidad llevado a cabo en la Etapa Intermedia. En sí, la redacción de la norma procesal, lo único que  hace es obnubilar a sus lectores sobre los mecanismos alternativos al proceso penal.

La doctrina tampoco se encuentra uniforme con respecto a estos conceptos. Veamos cómo se definen:

• El profesor Melgarejo Barreto[17], señala que el principio de oportunidad también es llamado “criterio de oportunidad”.
• La profesora Sack Ramos[18], señala que: “el acuerdo reparatorio a diferencia de los tres casos previstos en el numeral 1 del art. 02 del NCPP, donde la instauración de la aplicación del principio de oportunidad es facultativa por el fiscal, en el supuesto reparatorio, el representante de la Fiscalía, está en la obligación de viabilizar el acuerdo aunque este no llegue a concretarse. El mismo cuerpo normativo se encarga de determinar en qué casos se debe instalar tal procedimiento (…)”.
• Para el profesor Houed Vega[19], en su país Costa Rica, se utiliza indistintamente el término principio de oportunidad con criterio de oportunidad.
• Para el profesor Del Río Labarthe[20], señala que el criterio de oportunidad al que se refiere en la etapa intermedia, hace alusión al art. 02 del NCPP[21], el cual incluye el principio de oportunidad y acuerdo reparatorio.
• Para el profesor Sánchez Velarde[22], señala que el término criterio de oportunidad está incluido el principio de oportunidad y acuerdo reparatorio.
• Para el profesor Oré Guardia[23], entiende que el principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, son criterios de oportunidad.
• Para el profesor Hurtado Poma[24],considera criterios de oportunidad conceptualizado en sentido lato que incluye principios de oportunidad, terminación anticipada, sentencia de conformidad, acuerdos reparatorios, conclusión anticipada, etc.

La posición que se adopta en el presente artículo es que tanto el principio de oportunidad y acuerdo reparatorio forman parte de los criterios de oportunidad, pero que en su esencia ambos son acuerdos entre las partes que fija la norma sobre la reparación civil[25]. Se adopta la categoría de criterio de oportunidad en sentido estricto. Como decía el profesor Diddier Jr[26], cualquier teorización respecto del asunto sería bastante precaria puesto que depende siempre del Derecho Positivo, sería una teoría pautada en conceptos jurídico – positivos, más no en conceptos lógico – jurídicos. Lo que quiere decir el profesor citado, es que, la institución de principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y criterio de oportunidad, siempre va a variar de acuerdo a cada legislación, lo que es considerado un principio de oportunidad en Perú, puede ser considerado un acuerdo o criterio de oportunidad en otro país. Se tiene que hacer una construcción basada en conceptos lógicos jurídicos que son la base para los conceptos jurídicos positivos, pero en este artículo no entraremos en detalles a lo mencionado.

Ahora respecto a una teoría general del proceso, se considera a los criterios de oportunidad como negocios jurídicos bilaterales, en la cual la voluntad está dirigida no solo a la práctica del acto, sino también a la producción de un determinado efecto jurídico, con poder de auto-reglamentación, es decir la elección de la categoría jurídica[27]. Es consecuencia, el acuerdo que llega el Fiscal con el investigado o el investigado con el agraviado (según sea el caso), son voluntades consensuadas, en la cual la norma procesal remite a la voluntad de las partes para completar el acto[28]; ambas partes quieren el efecto jurídico que es lograr la abstención de la acción penal, con el pago de una reparación civil. Las partes completan el acto, fijando el monto de la reparación civil y las cuotas a pagar, la norma no determina dichos aspectos, lo deja a libre elección salvo en el plazo máximo de pago que es 09 meses.

• INCORPORACIÓN DE LA ASEGURADORAS

Frente a la problemática expuesta y habiendo dando una aproximación sobre los criterios de oportunidad, es menester dar una solución jurídica viable a los operadores jurídicos.

Lo que se aportará en el presente artículo, está circunscrito a los delitos producto de accidentes de tránsito, en que exista a parte del agraviado e un imputado, una empleadora como futuro tercero civilmente responsable y una póliza de responsabilidad civil extra contractual (diferente al SOAT).

Frente a un accidente de tránsito, generalmente se apertura la investigación por lesiones culpas graves o leves y entre las actos de investigación que dicta tenemos: a) la declaración del investigado, b) la declaración del agraviado, c) Informe Pericial por la Sección de Accidentes de Tránsito de la PNP, c) pericia de daños y, d) Acuerdo reparatorio.

La primera crítica que se podría hacer es que realmente no se debería convocar a principio de oportunidad, sino a un acuerdo reparatorio, ya que, el art. 2 inciso 06 del NCPP, establece de manera clara que procederá acuerdo reparatorio obligatoriamente para los delitos culposos. Además señala, que no procederá acuerdo reparatorio cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito. Lo primero que debemos preguntarnos es a qué concurso hace mención, a un concurso ideal o a un concurso real. Entendemos por concurso ideal cuando un hecho jurídico o una acción configuran al mismo tiempo dos o más delitos y concurso real cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por el sujeto activo constituyendo varios delitos independientes[29]. Se considera que el artículo en mención hace referencia para ambos concursos, pero dependerá del caso en concreto. Para los accidentes de tránsito los principales delitos que se pueden generar en concurso son los siguientes: a) lesiones culposas leves, graves o con agravantes, b) conducción en estado de ebriedad, c) homicidio culposo y su agravante, c) tenencia ilegal de armas, d) posesión de droga mayor al permitido por la norma y e) fuga de accidente de tránsito.

Una persona que maneja ebria y después de ello causa lesiones leves a otra persona por accidente de tránsito, estaría siendo investigada por el delito de lesiones culposas agravada por vehículo motorizado y por estado de ebriedad, con una pena de no menor de 04 años ni mayor de 06. El Código procesal penal no ha dejado señalado si es que se aplica el acuerdo reparatorio para las agravantes de los delitos culposos, pero haciendo una interpretación extensiva en el sentido de ampliarnos a otros supuestos que no cubre la norma con la finalidad de llenar el vacío, realizando una interpretación sistemática de los artículos que hacen referencia al principio de oportunidad que fija como mínimo de pena  de 04 años para que proceda un principio de oportunidad y en vista que no hay norma alguna que prohíba ello, es que consideramos que si debe proceder un acuerdo reparatorio en las agravantes de los delitos culposos, siempre y cuando tengan como mínimo de pena privativa de libertad 04 años.

Respecto a la otra excepción de la pluralidad importante de víctimas, si en un delito de lesiones culposas existe como agraviados unas 05 personas, ¿dicha numeración sería suficiente para ser considerado pluralidad importante de víctimas? Sin  duda, queda a discrecionalidad del Fiscal determinar qué cantidad sería suficiente para ser considerado pluralidad importante de víctimas.

Vayamos ahora a nuestro ejemplo planteado en la realidad problemática, cuando el chofer de una empresa de transportes que cuenta con póliza de responsabilidad civil extra contractual, comete el ilícito de lesiones culposas, es evidente como ya lo hemos expuesto en la conceptualización de líneas ut supra, que el Fiscal convocará a un acuerdo reparatorio más no a un principio oportunidad. Como segundo aporte, el Fiscal deberá citar al agraviado y al investigado, pero si el investigado hace de conocimiento al Fiscal que su empleadora cuenta con una póliza de responsabilidad civil extra contractual, será obligación del Fiscal dejar participar a estas en la diligencia. Esto se encuentra respaldado por la Guía Práctica de uso de salidas alternativas y mecanismos de simplificación procesal bajo el nuevo Código Procesal Penal redactado por Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal[30] y los Protocolos de Mecanismos de Negociación y Solución del Conflicto Penal redactado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; en la cual ambos avalan la participación del tercero civilmente responsable aun cuando este no este incorporado como tal. Ya lo dijo el profesor Río Labarthe[31]: “es importante tener en cuenta que el acuerdo reparatorio regulado por el Art. 02 NCPP tiene una lógica marcada por el hecho de que, en realidad, aun no se ha ejercitado la acción penal, y en consecuencia, es lógico que no existe un tercero civil legítimamente incorporado al proceso (…) considero que también que debería ser posible que pueda existir un acuerdo reparatorio entre el tercero y la víctima”. Es evidente, que hay un vacío al regular la participación de los terceros civiles y las aseguradoras en el principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en sede preliminar, pero haciendo una interpretación sistemática y utilizando el método de integración jurídica por analogía[32], se utilizará la consecuencia jurídica del art. 113 del NCPP en el cual señala que el asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable, si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. Si esto se puede cuando se formaliza la investigación y el tercero civil se constituye como tal y llama a la aseguradora para que sustituya su posición de tercero civil en el proceso, por qué no realizar ello en sede preliminar. Justificamos ello, en la medida de que el agraviado tengo una pronta, rápida y eficaz reparación civil en sede preliminar y así evitar una re victimización del agraviado cuando transite por el proceso penal. Si la finalidad del acuerdo reparatorio es evitar carga procesal al sistema de justicia, culminar investigaciones rápidamente por falta de necesidad de pena y una salida alternativa al proceso penal como justicia negociada manifestación de justicia restaurativa, no existe razón alguna para no dejar participar al representante legal de la empresa empleadora y la aseguradora.

Como producto del accidente de tránsito, es casi seguro que haya más de un agraviado, por lo que tal vez exista la oposición de realizar el acuerdo reparatorio por la excepción citada líneas arriba, en ese sentido se considera que dicha causal carecería de sentido, bajo el argumento que si la empresa de transportes ha contrato una póliza de responsabilidad civil extracontractual para hacer frente a cualquier daño material y lesión personal causados a terceros durante la vigencia de la póliza, es que, no se impone una limitación de cuantas beneficiados serían, sino todo aquel sea dañado o lesionado, es por eso que, si bajo el paralogismo de pensar que por existir pluralidad importante de víctimas no se va a poder llevar a cabo el acuerdo reparatorio, se estaría acortando las posibilidades de una reparación inmediata a los agraviados, ya que si existe la disponibilidad económica inmediata para hacer ello. Se tiene que hacer flexibilización a dicha excepción planteada en el art. 02 del NCPP, frente un derecho constitucional llamado indemnización y a una tutela efectiva de la víctima del delito.

• LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y VALOR DE LAS ACTAS DE CRITERIO DE OPORTUNIDAD

Como bien lo dijo el maestro Binder[33]: “bien se puede afirmar que en el comienzo del proceso penal se halla la vida social. Vida social que se manifiesta de un modo conflictivo, doloroso y también misterioso”. En base a ello, es que el proceso penal es visto como un camino espinoso en el cual todo investigado o agraviado debe transitar para obtener una  condena o absolución  y una reparación civil.

Desde la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, se abandonó la figura del Juez Instructor para entrar en la era del Fiscal dueño de la investigación. Se crearon nuevas etapas como: la Investigación Preparatoria que se sub divide en preliminar y formalizada, la Etapa Intermedia y el Juicio Oral.

Como es bien sabido y lo enseñan de esa forma en las clases de Procesal Penal en pre grado, la acción penal pública le pertenece al Fiscal y lo ejerce recién cuando formaliza su investigación preparatoria. No es que desde la investigación preliminar el Fiscal ya haya ejercicio la acción penal, porque de acuerdo a su conceptualización, la acción penal es la potestad jurídica de promover la decisión al órgano jurisdiccional respecto a una determinada relación de Derecho Penal. El ejercicio de la acción penal domina y da carácter a todo el proceso: lo inicia y lo hace avanzar hasta su meta[34]. Lo que sucede en la investigación preliminar es que se recepciona una denuncia que pone en conocimiento de la autoridad competente la comisión de un hecho delictivo, se trata solo de un acto concreto inicial que puede ser realizado por cualquier persona, y que no supone – a diferencia de la acción penal- la potestad de solicitar al órgano jurisdiccional la aplicación de la ley penal en un caso concreto, ni la legitimación para realizar una serie de actos que van desde la promoción, el inicio o la marcha del proceso penal[35].

Entonces si recién desde la formalización de la investigación preparatoria es que se ejerce la acción penal y se inicia el proceso penal propiamente dicho, ¿qué naturaleza tiene la investigación preliminar y los actos que se realizan en ella, si aún no existe proceso penal? Más aún si se puede quedar en archivo preliminar, sin nunca haber pasado a la formalización de la investigación preparatoria. Los manuales dederecho procesal penal y procesalística penal, solo señalan que la investigación preliminar es una fase de la investigación preparatoria, que se encarga de realizar los actos urgentes e inaplazables para descubrir la realidad delictiva, si los hechos denunciados sucedieron o no y si pueden constituir delito, pero nadie habla sobre su naturaleza como tal.

Río Labarthe[36], trata de hacer la comparación de los actos de la investigación preliminar con los actos preparatorios de la demanda del proceso civil, para ello cita a Montero Aroca que señala: “El proceso civil comienza cuando ante un tribunal se presenta una demanda en la que una parte, el actor, formula una pretensión con otra, el demandado. La presentación de la demanda suele estar precedida de una actividad preparatoria privada realizada por el abogado del futuro actor, en la que se recoge los materiales necesarios para decidir; primero, si es conveniente para el cliente que la demanda sea presentada, después, para hacer el acopio de las fuentes de prueba con las que afrontar con éxito el proceso”. Es evidente que estos actos previos a la demanda no son realizados dentro del proceso civil, entonces se podrían llamar a estos actos, ¿actos jurídicos procesales? Pasando al proceso penal que tiene una connotación distinta a lo civil, respecto al carácter público con el que cuenta, se podría llamar a los actos realizados antes del ejercicio e inicio del proceso penal, ¿actos jurídicos procesales? ¿Son actos jurídicos pre procesales? Para responder a estas interrogantes, debemos señalar que el Tribunal Constitucional[37] ha dicho que la actividad del Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir la acusación fiscal se encuentra vinculada al principio de interdicción a la arbitrariedad y al debido proceso, esto es, la actividad que desarrolla el Fiscal, desde el momento que recibe la noticia criminal está sujeto a diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento en concordancia a los postulados constitucionales[38].

Aunado a ello, el TC[39] ha señalado que cuando un fiscal archiva la investigación preliminar por carecer de ilicitud o responsabilidad penal, dicha disposición fiscal genera cosa decidida, formando parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, además afirma que el Fiscal no es una simple Autoridad Administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados. Al decir ello, ¿se está tratando de comparar a la investigación preliminar como un conjunto de actos administrativos, ya que aún no se ejerce la acción penal? ¿Se sujetaría la investigación preliminar a la reglas del procedimiento administrativo? Responder estas interrogantes en forma positiva sería un craso error. Lo correcto sería pensar que la cosa decidida fiscal es una cosa decidida sui generis a la cosa decidida administrativa. Lo único que comparten es la inmovilidad de dicha decisión, pero no las reglas de un procedimiento administrativo y mucho menos que los actos del Fiscal son actos administrativos.

Para responder la inquietud de los actos fiscales en sede preliminar, escogeremos lo señalado por el profesor Brasileño Didier Jr.[40], al explicarnos que: “el acto jurídico gana el calificativo de proceso cuando es tomado como fattispecie (soporte fáctico) de una norma jurídica procesal y se refiera a algún procedimiento. Este acto puede ser practicado durante el itinerario del procedimiento o fuera del proceso. La sede del acto es irrelevante para caracterizarlo como procesal”. Entonces las actuaciones del Fiscal en sede preliminar son actos jurídicos procesales, ya que su regulación se encuentra en una norma procesal, no importando si se realizan cuando todavía no existe proceso, pues la solución del Dr. Didier Jr., es que, no tiene que existir simultaneidad, sino que, van a producir efectos o situaciones jurídicas cuando se inicie el proceso.

Ahora, con respecto a saber qué naturaleza tiene la investigación preliminar, podemos encontrar la solución en lo que señala también el profesor Didier Jr.[41] que no solo existen procesos jurisdiccionales, sino también procesos no jurisdiccionales como el administrativo y legislativo. Entonces, si hemos dicho que la cosa decida fiscal es una cosa decidida sui generis a la cosa decidida administrativa, podemos afirmar que la investigación preliminar es un proceso no jurisdiccional administrativo sui generis, conformado por actos jurídicos procesales, que sirve como preparación para dar inicio al proceso penal jurisdiccional propiamente dicho, no está sujeto a las reglas o criterios del Derecho Administrativo, sino propias del Derecho Procesal Penal con sus garantías constitucionales. Sería lo ideal, ahondar más sobre esto, porque genera más preguntas que respuestas, pero no es el objeto del presente artículo, solo se trata de dar el primer paso, el primer escaño, para abrir la discusión a este problema, que no ha sido tocado por la procesalística penal.

Con respecto al segundo tema del sub título, debemos decir que si las partes de la investigación llegaron a un acuerdo reparatorio por lesiones culposas, en donde ha intervenido la empleadora y la aseguradora, y se firma y cumple dicho acuerdo, el Fiscal tendrá que emitir su disposición de abstención del ejercicio de la acción penal y luego consentirla, pero de pronto el agraviado se ve insatisfecho y demanda en la vía civil indemnización por daños y perjuicios, ¿Será posible ello? Lo evidente es que como el acuerdo reparatorio quedo en sede preliminar, sin constitución en Actor Civil, no tenga impedimento el agraviado de irse a la vía civil, diferente sería si estuviera constituido como tal. La actual jurisprudencia de la Corte Suprema le es indiferente si la parte estuvo constituida en actor civil y obtuvo su reparación, ya que en sus Casaciones Nº 3828-2013-Ica, Nº 2182-2006-Santa y Nº 1221-2010-Amazonas, dejan expeditos al agraviado del delito demandar y obtener una indemnización en la vía civil. Estas casaciones permiten dichas situaciones, bajo el fundamento que el Juez Penal no está instruido como debería ser en conceptos de responsabilidad civil[42] y el Juez Civil si podría determinar a mayor amplitud ello. Con respecto a las actas de acuerdo reparatorio, poco valdrían para impedir un posible proceso civil por indemnización de daños y perjuicio, entonces lo que se debería hacer es que dichas actas deberían consignar específicamente bajo que conceptos  se está indemnizando, para así hacer el descuento en la sentencia civil de lo que otorgue el Juez, ya que como sabemos no puede existir doble reparación civil por un hecho dañoso, la reparación es una sola, no se puede dividir en una reparación penal y una reparación civil.

• REFLEXIONES SOBRE LA REPARACIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

En este sub capítulo dejaremos en palestra otras problemáticas que se suscitan en torno a la reparación civil, sin hacer mayor ahondamiento ya que no es objeto del presente trabajo. Existe la discusión con respecto al agraviado que se constituye en actor civil y no asiste a la audiencia de juicio oral para discutir su reparación civil, ¿se debe considerar un desistimiento tácito de su constitución de actor civil para habilitarlo a ir a la vía civil o vuelve la legitimidad al Fiscal para discutir la reparación civil por el agraviado pero sin quitársele la condición de actor civil?

Otra vicisitud sería el agraviado constituido en actor civil, cuando se llega a una sentencia donde se le determina su reparación civil, pero le dan pena suspendida al acusado con reglas de conducta como: cumpla la reparación civil, pero se le pasa el plazo de prueba al Fiscal de solicitar la amonestación, la prorroga y posterior revocación de la suspensión de la pena, ¿queda en inexigible la reparación civil? ¿Podría ir a la vía civil a exigirlo?

4. CONCLUSIONES

• El principio de oportunidad y acuerdo reparatorio forman parte de los criterios de oportunidad, pero que en su esencia ambos son acuerdos entre las partes que fije la norma sobre la reparación civil. Se adopta la categoría de criterio de oportunidad en sentido estricto.
• Si debe proceder un acuerdo reparatorio en las agravantes de los delitos culposos, siempre y cuando tengan como mínimo de pena privativa de libertad 04 años.
• Con respecto a la excepción del acuerdo reparatorio en los delitos culposos por estar en concurso con otro delito, se hace mención al concurso ideal o real, pero dependerá de cada caso concreto.
• Queda a discrecionalidad del Fiscal determinar qué cantidad sería suficiente para ser considerado pluralidad importante de víctimas.
• El Fiscal deberá citar al agraviado y al investigado, pero si el investigado hace de conocimiento al Fiscal que su empleadora cuenta con una póliza de responsabilidad civil extra contractual, será obligación del Fiscal dejar participar a estas.
• Haciendo una interpretación sistemática y utilizando el método de integración jurídica por analogía[43], se utilizará la consecuencia jurídica del art. 113 del NCPP en el cual señala que el asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable.
• La cosa decidida fiscal es una cosa decidida sui generis a la cosa decidida administrativa.
• Las actuaciones del Fiscal en sede preliminar son actos jurídicos procesales, ya que su regulación se encuentra en una norma procesal, no importando si se realizan cuando todavía no existe proceso, pues la solución del Dr. Didier Jr., es que, no tiene que existir simultaneidad, sino que, van a producir efectos o situaciones jurídicas cuando se inicie el proceso.
• Las Casaciones Nº 3828-2013-Ica, Nº 2182-2006-Santa y Nº 1221-2010-Amazonas, dejan expeditos al agraviado del delito demandar y obtener una indemnización en la vía civil.

5. BIBLIOGRAFÍA

1. Binder Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires 1993, Editorial Ad Hoc.
2. Bramont-Arias Torres Luis Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, EDDILI 4ta edición, Lima 2008.
3. Del Río Labarthe Gonzalo, La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio, Ara Editores, Lima 2010.
4. Diddier Jr. Fredie y Pedrosa Nogueira Pedro, Teoría de los Hechos Jurídicos Procesales, Ara Editores, Lima 2015.
5. Didier Jr. Fredie, Sobre la teoría General del Proceso, esa desconocida, Raguel Ediciones, Lima: 2015.
6. Duymovich Rojas Ivonne M., La reparación integral como mejor alternativa de satisfacción a la víctima: experiencia de la justicia restauradora en casos de delincuencia juvenil y violaciones a derechos humanos, Trabajo de Investigación del Programa de Formación para Jóvenes Investigadores de Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima 2007. Disponible aquí.
7. García Cavero Percy, La naturaleza y alcance de la reparación civil: A propósito del Precedente Vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. 948-2005 – JUNÍN, publicado por la revista estudiantil ITA IUS ESTO de la Universidad de Piura (UDEP), 02 de Diciembre de 2012.
8. Houed Vega Mario A., Los mecanismos Alternativos para la Solución de conflictos en la legislación procesal penal Costarricense: origen y aplicación, artículo incorporado en el libro El proceso Penal Acusatorio, fungiendo como coordinador Reyna Alfaro Luis Miguel, Instituto Pacífico, Lima 2015.
9. Márquez Cárdenas Álvaro E., Justicia Restaurativa versus la Justicia Retributiva en el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria, Prologuemos Derechos y Valores Vol X Nº 20, Colombia 2007. Disponible aquí.
10. Melgarejo Barreto Pepe, El Principio de Oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal, Jurista Editores Lima 2006.
11. Morí León Jhuly, Derecho de resarcimiento del daño sufrido por las víctimas de delitos y el Código Procesal Penal Peruano, en revista de Ciencia y Tecnología de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo Año 10 Nº 01-2014. Disponible aquí.
12. Monroy Galver Juan F. Teoría General del Proceso, Palestra Editores 3era Edición, Lima, 2009.
13. Oré Guardia Arsenio, Manuel de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Reforma, Lima 2011.
14. Salazar Araujo Rodolfo Arturo, El principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios: Mecanismos de simplicación procesal en el Nuevo Código Procesal Penal, en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados, enero de 2011. Disponible aquí.
15. Sack Ramos Sylvia Jacqueline, Responsabilidad Civil en el Nuevo Proceso Penal, Ideas Soluciones Editorial, Lima 2014.
16. Sánchez Velarde Pablo, El Nuevo Proceso Penal, Editorial Idemsa, Lima 2009.
17. Silva Sánchez José Maria, “Ex delicto” Aspectos de la llamada “Responsabilidad civil” en el proceso penal, InDret, 03/2001. Disponible aquí.

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[1] Silva Sánchez José Maria, “Ex delicto” Aspectos de la llamada “Responsabilidad civil” en el proceso penal, InDret, 03/2001, www.indret.com.  

[2] García Cavero Percy, La naturaleza y alcance de la reparación civil: A propósito del Precedente Vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. 948-2005-JUNÍN, publicado por la revista estudiantil ITA IUS ESTO de la Universidad de Piura (UDEP), 02 de Diciembre de 2012, p. 93.

[3] Código Procesal Penal que entró en una vacatio legis indefinida.

[4] Melgarejo Barreto Pepe, El Principio de Oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2006, p.39.

[5] Melgarejo Barreto Pepe, El Principio de Oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal, Jurista Editores Lima 2006, p. 112.

[6] Morí León Jhuly, Derecho de resarcimiento del daño sufrido por las víctimas de delitos y el Código Procesal Penal Peruano, en revista de Ciencia y Tecnología de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo Año 10 Nº 01- 2014. Disponible aquí.   

[7] Salazar Araujo Rodolfo Arturo, El principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios: Mecanismos de simplicación procesal en el Nuevo Código Procesal Penal, en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados, enero de 2011, p. 4. Disponible aquí.

[8] Duymovich Rojas Ivonne M., La reparación integral como mejor alternativa de satisfacción a la víctima: experiencia de la justicia restauradora en casos de delincuencia juvenil y violaciones a derechos humanos, Trabajo de Investigación del Programa de Formación para Jóvenes Investigadores de Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima 2007, p. 09. Disponible aquí.

[9] Ibidem, p.09.

[10] Esto se debió a la aplicación del art. 02 del Código Procesal Penal de 1991. Como se sabe, solo algunos artículos del mencionado código procesal se encuentran vigentes y siendo aplicados en el Código de Procedimientos Penales de 1940.

[11] Conclusiones del II Congreso Internacional sobre Justicia Restaurativa y mediación penal: origen y beneficios reales y potenciales por Virginia Domingo. Realizado los días 21, 22 y 23 de Marzo de 2012 en la ciudad de Burgo – España, organizado por el Servicio de Mediación Penal de Castilla y León (Instituto de Justicia Restaurativa – Amepax) y la Sociedad Científica de Justicia Restaurativa.

[12] Criterios de Oportunidad conceptualizado en sentido lato que incluye Principios de Oportunidad, Terminación Anticipada, Sentencia de Conformidad, Acuerdos Reparatorios, Conclusión Anticipada, etc; bajo el pensamiento de Hurtado Poma Juan en su libro Teoría y Práctica de los Acuerdos Reparatorios y Justicia Restaurativa en el Nuevo Proceso Penal, APECC, Lima 2010, p.45. De igual forma existe el concepto criterio de oportunidad en sentido estricto que solamente incluye principio y criterio de oportunidad; bajo el pensamiento de Salazar Araujo Rodolfo en su artículo Online: El Principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios: Mecanismos de simplificación procesal en el Nuevo Código Procesal Penal y el Profesor Sánchez Velarde Pablo en su obra Manuel de Derecho Procesal Penal, Editorial Indemsa, Lima 2004.

[13] Márquez Cárdenas Álvaro E., Justicia Restaurativa versus la Justicia Retributiva en el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria, Prologuemos Derechos y Valores Vol X Nº 20, Colombia 2007, p. 201-2012. Disponible aquí.

[14] Ya se empezó este denominado equilibrio con el programa: Justicia Restaurativa para Jovenes Infractores organizado por el Ministerio Público – Fiscalía de la Nación.

[15] Con esto me refiero tanto a personas naturales como personas jurídicas.

[16] El presente trabajo solo se va a circunscribir en la aplicación del principio de oportunidad en los mencionados delitos, por la experiencia de la práctica del autor en dichos delitos.

[17] Melgarejo Barreto Pepe, El Principio de Oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal, Jurista Editores Lima 2006, p. 118.

[18] Sack Ramos Sylvia Jacqueline, Responsabilidad Civil en el Nuevo Proceso Penal, Ideas Soluciones Editorial, Lima 2014, p.126.

[19] Houed Vega Mario A., Los mecanismos Alternativos para la Solución de conflictos en la legislación procesal penal Costarricense: origen y aplicación, artículo incorporado en el libro El proceso Penal Acusatorio, fungiendo como coordinador Reyna Alfaro Luis Miguel, Instituto Pacífico, Lima 2015, p.239.

[20] Del Río Labarthe Gonzalo, La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio, Ara Editores, Lima 2010, p. 183.

[21] V Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario Nº 05-2008 / CJ-116.

[22] Sánchez Velarde Pablo, El Nuevo Proceso Penal, Editorial Idemsa, Lima 2009, p. 119.

[23] Oré Guardia Arsenio, Manuel de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Reforma, Lima 2011, p.392.

[24] Huartado Poma Juan, Teoría y Práctica de los Acuerdos Reparatorios y Justicia Restaurativa en el Nuevo Proceso Penal, APECC, Lima 2010, p.45

[25] Se ha puesto “que fije la norma”, en mérito a que nuestro sistema de Criterios de Oportunidad, es uno reglado mas no libre. Sola la norma específica los supuestos en que procederá los criterios de oportunidad, más no da carta a abierta que el Fiscal determine a su discrecionalidad cualquier delito que considere.

[26] Diddier Jr. Fredie y Pedrosa Nogueira Pedro, Teoría de los Hechos Jurídicos Procesales, Ara Editores, Lima 2015, p.92.

[27] Diddier Jr. Fredie y Pedrosa Nogueira Pedro, Teoría de los Hechos Jurídicos Procesales, Ara Editores, Lima 2015, p. 76.

[28] Monroy Galver Juan F. Teoría General del Proceso, Palestra Editores 3era Edición, Lima, 2009, p. 351.

[29] Bramont – Arias Torres Luis Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, EDDILI 4ta edición, Lima 2008, p. 377.

[30] Respaldado por la UNODC (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito) y la Oficina de Asunto Anti Narcóticos de la embajada de Estanos Unidos de América.

[31] Del Río Labarthe Gonzalo, La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio, Ara Editores, Lima 2010, p. 185.

[32] No está prohibida el método de integración jurídica por analogía en normas procesales. Ya hizo de ello el Juez GiamPool Taboada Pilco en la ciudad de Trujillo, en la resolución Nº 05 de fecha 22 de Abril de 2011 en el Exp. 5449-2010. La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. La analogía se fundamenta en la determinación de la ratio legis de la norma, como criterio definitorio de la semejanza o no existente entre los rasgos esenciales de la descripción hecha en el supuesto y lo que tiene el hecho ocurrido en la realidad, al que se pretende atribuir la consecuencia jurídica de la norma (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Sexta reimpresión, Lima, febrero-2006, p. 286).

[33] Binder Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires 1993, Editorial Ad Hoc, p. 211.

[34] Oré Guardia Arsenio, Manuel de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Reforma, Lima 2011, p.382.

[35] Ibídem, p. 382.

[36] Del Río Labarthe Gonzalo, La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio, Ara Editores, Lima 2010, p. 37.

[37] Exp. n° 00216-2010-HC/TC. FJ n° 5. Caso: Espíritu Calero.

[38] Loza Avalos Giulliana, La cosa decidida en la decisión fiscal de archivo, noviembre de 2014, p. 5, en la página web disponible aquí.

[39] Exp. n° 02725-2008-PHC/TC. FJ n° 16. Caso: Chauca Temoche.

[40] Diddier Jr. Fredie y Pedrosa Nogueira Pedro, Teoría de los Hechos Jurídicos Procesales, Ara Editores, Lima 2015, p. 46.

[41] Didier Jr. Fredie, Sobre la teoría General del Proceso, esa desconocida, Raguel Ediciones, Lima: 2015, p.100.

[42] Lucro Cesante, Daño Emergente, Daño moral, perdida de la chance, proyecto de vida, etc.

[43] No está prohibida el método de integración jurídica por analogía en normas procesales. Ya hizo de ello el Juez GiamPool Taboada Pilco en la ciudad de Trujillo, en la resolución Nº 05 de fecha 22 de Abril de 2011 en el Exp. 5449-2010. La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. La analogía se fundamenta en la determinación de la ratio legis de la norma, como criterio definitorio de la semejanza o no existente entre los rasgos esenciales de la descripción hecha en el supuesto y lo que tiene el hecho ocurrido en la realidad, al que se pretende atribuir la consecuencia jurídica de la norma (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Sexta reimpresión, Lima, febrero-2006, p. 286).