Para efectos del presente comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional (STC 02964-2011-PHC/TC) es necesario realizar un breve resumen del caso. Así, tenemos que el señor Mauricio Ponce Núñez fue condenado a cuatro años de pena privativa de libertad y a sesenta días multa por la comisión del delito de uso de documento público. Decisión que fue materia de impugnación a través del recurso de apelación. Producto de este recurso se convocó a audiencia para el día 14 de marzo de 2011, a la que no asistió el recurrente.
Así las cosas, la Sala de Apelaciones reprogramó la audiencia para el día 21 de marzo del 2011, bajo apercibimiento de declarar al imputado reo contumaz y dispuso que se giren en su contra las órdenes de captura. A esta audiencia tampoco asistió el recurrente, pero sí lo hizo -como a la audiencia frustrada- su abogado defensor. Ante esta situación el señor Ponce Núñez acudió a la vía constitucional alegando, principalmente, la vulneración del derecho a la pluralidad de la instancia.
Producto del hábeas corpus presentado, el 16 de julio de 2013, el Tribunal Constitucional emitió una resolución en la que se pronuncia sobre los alcances del derecho a la pluralidad de instancias. Concretamente, si la interpretación realizada por la Sala de Apelaciones del art. 423.3 del Código Procesal Penal de 2004 (inconcurrencia del recurrente a la audiencia de apelación de sentencias) resulta compatible con lo prescrito en el art. 139.6 de la Constitución. Solo de este último punto, valga la aclaración, nos ocuparemos a continuación.
El Tribunal Constitucional parte de la distinción entre norma y disposición. La primera son prescripciones jurídicas que pueden derivarse de una disposición normativa; mientras que la segunda se trata de un texto contenido en un enunciado dispositivo. Partiendo de esta distinción el TC manifiesta que el examen de constitucionalidad no la realizará sobre la disposición (art. 423.3 del CPP de 2004), sino sobre la norma, esto es, sobre la interpretación que respecto de la disposición ha realizado la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa.
Siendo ello así, el TC plantea si la regla aplicada por la Sala de Apelaciones, concurrencia obligatoria del recurrente a la audiencia de apelación, resultaría una intervención injustificada en el derecho fundamental a la pluralidad de instancias. Para ello, este Tribunal recurre a la aplicación del test de proporcionalidad.
Así, el TC afirma que la medida –presencia obligatoria del recurrente en la audiencia– supera el examen de idoneidad, debido a que se trata de una medida adecuada para cumplir con la finalidad buscada, esto es, poner en vigencia los principios procesales de primer orden, tales como el de contradicción efectiva, inmediación y oralidad. De otro lado, el examen de necesidad supone que la medida adoptada sea absolutamente necesaria para la consecución del fin legítimo, que no es otro que dar vigencia a los principios mencionados.
Al respecto, el TC sentencia que la interpretación literal del art. 423.3 del CPP de 2004 efectuada por la Sala de Apelaciones resulta inconstitucional, puesto que la presencia física y personal del recurrente para la realización de la audiencia de apelación de sentencias – expresamente lo afirma el TC– no resulta necesaria ni indispensable, pues existe una medida alternativa que genera un menor grado de afectación al derecho fundamental a la pluralidad de instancias, esto es, la presencia de su abogado defensor, quien puede exponer oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio a fin de que los mismos sean sometidos al contradictorio y al debate oral con la contraparte.
En vista de que la regla interpretativa bajo examen no superó el examen de necesidad, resulta inútil que se realice un examen sobre el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Ahora bien, el TC sostiene que existe un modo de interpretar el art. 423.3 del CPP de 2004 que determina que este no sea inconstitucional; dicho de otro modo, el TC realiza una interpretación de la disposición mencionada que lo hace compatible con el derecho a la pluralidad de las instancias. La interpretación consiste, en buena cuenta, en entender que ante la inasistencia del recurrente el recurso no deberá ser declarado inadmisible siempre que concurra su abogado defensor, es decir, solo se declarará inadmisible el recurso cuando no concurran a la audiencia ni el recurrente ni el abogado. Con esta interpretación, reconoce el TC, se salva la disposición mencionada y se evita crear un vacío en la legislación procesal penal.
En esta línea, Sevilla Gálvez[1] sostiene que el art. 423.3 del CPP de 2004 lesiona tanto el derecho de defensa como el derecho a la doble instancia, pues arbitrariamente se le deniega su derecho a impugnar, pese a la presencia de su abogado defensor. No obstante, propone, como solución al problema, que se realice la audiencia cuando no concurre el recurrente, siempre que su abogado defensor asista, pero exige que el juez agote los mecanismos procesales coercitivos que las normas establecen.
En tal sentido, propone que solo se declare inadmisible el recurso cuando –tal como lo sugiere el TC– no concurran a la audiencia tanto el recurrente como su abogado defensor. Agrega que esta medida no se adoptará en la primera oportunidad que se convoca a la audiencia, en este caso la misma debe reprogramarse, sino cuando no asisten (recurrente y su abogado defensor) a la audiencia reprogramada. En el caso de que a la audiencia solo asista el recurrente plantea que se le designe un defensor público y se realice la audiencia.
Según la interpretación del Tribunal Constitucional –y en algunos puntos de Sevilla Gálvez– se pueden advertir tres escenarios en los que se podría realizar la audiencia: primero, cuando asisten ambos (recurrente y su abogado defensor); segundo, cuando asiste solamente el abogado defensor; y, tercero, cuando solo asiste el imputado.
Este tercer escenario, sin duda, es inconstitucional, puesto que el imputado se encontraría en indefensión por no contar con asistencia de su abogado defensor, ¿se puede llegar a este extremo para cumplir con principios procedimentales?, ¿con la sola asistencia del recurrente puede darse vigencia a estos principios? Consideramos que ambas preguntas deben ser respondidas negativamente, pues resulta una exageración que el respeto a los principios procedimentales lleve consigo la vulneración de derechos fundamentales, como es el derecho de defensa, y lo más criticable es que la sola asistencia del recurrente no es suficiente para dar vigencia a los principios de oralidad y contradicción (quizás inmediación cuando haya actuación probatoria), puesto que el imputado no podrá sustentar oralmente los argumentos jurídicos esgrimidos en su recurso, así como tampoco podrá contradecir los argumentos que emplee la contraparte.
Siguiendo esta línea de argumentación, consideramos que si aplicamos el test de proporcionalidad entre los principios de primer orden (como lo denomina el TC) y el derecho al recurso, tenemos que, a nuestra consideración, la medida –la asistencia obligatoria del recurrente a la audiencia– no supera ni siquiera el examen de idoneidad, pues no resulta adecuada para que se cumpla la finalidad pretendida: dar vigencia a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En efecto, la asistencia del imputado recurrente no supone en modo alguno que se cumpla con los principios procesales de contradicción efectiva, inmediación y oralidad, dado que para ello el imputado requiere contar con su abogado defensor.
Atendiendo a ello, para la realización de la audiencia de apelación y para que el imputado no se encuentre en un estado de indefensión, la asistencia de su abogado defensor a la audiencia debe ser obligatoria, pues este es quien ejerce su derecho de defensa, expresando las razones por las que la decisión debiera ser revocada o, en su caso, ser anulada.
En otros términos, la asistencia del abogado defensor no es para dar vigencia a los principios de primer orden –que posiblemente con su asistencia pueda darse–, sino para que el imputado cuente con una defensa efectiva en la realización de la audiencia. Por ejemplo, si el abogado defensor debate con el fiscal, aquel está ejerciendo el derecho de defensa del imputado recurrente y, a su vez, está cumpliendo con el principio de contradicción.
Ahora bien, la inasistencia del abogado defensor no debe producir que se declare la inadmisibilidad del recurso, asumir tal posición supondría entender que la negligencia del abogado defensor incidiría en un derecho fundamental del recurrente, a saber el derecho al recurso, el cual se encuentra consagrado en el art. 14.5 del PIDCP y 8.2.h de la CADH. En otros términos, el imputado se vería privado de su derecho al recurso por la negligencia de su abogado defensor, lo cual resulta inaceptable.
Teniendo ello en consideración y en vista de que el derecho de defensa debe estar presente durante todo el proceso penal, consideramos que en el supuesto de que el abogado defensor no asista a la audiencia, el órgano ad quem no debe declarar la inadmisibilidad del recurso, sino que debe aplicar lo dispuesto en el art. 85.2 del CPP, el cual prescribe textualmente lo siguiente: «Si el defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado, y esta no tiene el carácter de inaplazable, el procesado es requerido para que en el término de veinticuatro horas designe al reemplazante. De no hacerlo, se nombra uno de oficio, reprogramándose la diligencia por única vez«. Asimismo, de ser el caso, aplicará las sanciones que se encuentran previstas en el art. 292 de la LOPJ, conforme lo establece el inc. 3 del art. 385.
Por lo expuesto, consideramos que es inconstitucional no solo la norma extraída por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, sino también la disposición misma (art. 423.3 del CPP de 2004). La interpretación realizada por el Tribunal Constitucional también resultaría inconstitucional, ya que deja abierta la posibilidad de que el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria sea declarado inadmisible por la inconcurrencia del imputado y de su abogado defensor.
A efectos de sustentar nuestra posición, se debe entender que la realización de la audiencia es una garantía para el imputado, en virtud de que le permitirá ejercer su derecho a la defensa material, por ejemplo ejercer el derecho a la última palabra. Este punto fue claramente expuesto por el Tribunal Constitucional español, quien sostuvo que «[…] la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído«[2]. Si bien el TC español se refiere cuando se impugnan sentencias absolutorias, la misma lógica debe aplicarse para casos donde se impugna una sentencia condenatoria, pues en esta también se debate sobre la culpabilidad del imputado.
En efecto, si entendemos que la presencia del imputado en la audiencia de apelación es, como manifestación del derecho de defensa, un derecho del imputado, entonces no resulta razonable sostener que su inconcurrencia determina su inadmisibilidad, pues ello significaría sostener que el no ejercicio de un derecho por parte del imputado es valorado en su perjuicio.
De este modo, la asistencia del imputado a la audiencia debe ser facultativa, por lo que su falta de concurrencia a la audiencia, a pesar de estar debidamente notificado, debe ser entendida como una renuncia al ejercicio de su derecho de defensa material, en ningún caso de su derecho al recurso, pues este ya fue ejercido por escrito dentro del plazo legalmente establecido, mediante el cual se fijó la pretensión impugnativa.
En resumen, la posición del Tribunal Constitucional es criticable, pues el pronunciamiento del juez siempre estará supeditado a la asistencia ya sea del abogado defensor ya sea del imputado recurrente. Por nuestra parte, consideramos que la asistencia del imputado recurrente a la audiencia debe ser facultativa; no obstante, la concurrencia de su abogado, por exigencias del derecho de defensa, sí debe ser obligatoria. La inasistencia de este no debe suponer que el recurso sea declarado inadmisible, para lo cual debe aplicarse la regla general establecido en el art. 85.2 del CPP de 2004.
[1] SEVILLA GÁLVEZ, Guillermo, Actualidad jurídica, t. 222, 2012, pp. 188-189.
[2] Sentencias 184/2009, de 7 de septiembre, y 45/2011, de 11 de abril
