Luis E. Neyra Regalado nos presenta un interesante artículo donde analiza la figura de la «pérdida de la buena pro» en la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, que a continuación compartimos con nuestros seguidores.
El Dr. Luis E. Neyra Regalado es abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, exdocente de esta casa de estudios, prestó servicios profesionales en el Tribunal de Contrataciones del Estado – CONSUCODE, hoy Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas – OECE, excapacitador certificado del OSCE.
Sumilla: 1. Introducción; 2. Análisis; 3. Conclusiones
1. Introducción
En la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento[1] se establecen los actos impugnables a través del recurso de apelación dentro de la etapa del procedimiento de selección, sin hacerse mención expresa a la “pérdida de la buena pro”, por lo que procedemos analizar si el acto que declara la “pérdida de la buena pro” es apelable o no en la nueva legislación.
2. Análisis
El artículo 304 inciso 304.4) del Reglamento de la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, establece con relación a la apelación de los actos emitidos con posterioridad a la buena pro, lo siguiente:
Artículo 304. Plazo de interposición […]
304.4. En el caso de la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la bueno buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, los plazos indicados en los numerales precedentes se contabilizan desde que se toma conocimiento del acto que se desea impugnar.
El acto que declara la “pérdida de la buena pro” es dictado con posterioridad al otorgamiento de la buena pro y con anterioridad al perfeccionamiento del contrato; sin embargo, no está referido en el citado dispositivo siendo la primera impresión que al no estar regulado no es susceptible de impugnación.
Sin embargo, sostenemos la tesis que el acto que declara la “pérdida de la buena pro” sí es susceptible del recurso de apelación por las siguientes consideraciones:
- El artículo 303 del Reglamento de la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, se establecen taxativamente los actos o actuaciones dictadas dentro de los procedimientos de selección que no son impugnables administrativamente[2] -por ningún recurso administrativo-, como es el caso del recurso de apelación, donde no se hace referencia al acto que declara la “pérdida de la buena pro” interpretándose que este acto sí es susceptible de apelación al no ser excluido por el citado dispositivo legal.
- Los artículos 120 y 217 inciso 217.1 del TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante TUO LPAG), establecen frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos. Estos dispositivos regulan de forma amplia el derecho al contradictorio del administrativo en sede administrativa, facultándole a éste a impugnar cualquier acto gravamen que se dicte por parte de la autoridad pública que afecte la esfera jurídica del administrado, no siendo exigible que el acto administrativo a impugnar este plasmado en resolución administrativa, sólo basta que éste lo afecte jurídicamente en sus derechos o intereses legítimos. Bajo estos parámetros normativos el acto administrativo que dispone la “pérdida de la buena pro” si es susceptible de impugnación a través del recurso de apelación regulado en el TUO LPAG.
- Como referimos en los párrafos precedentes el artículo 304 inciso 304.4) del Reglamento de la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, no lo refiere en la relación de los actos administrativos posteriores a la buena pro susceptibles de apelación, como sí hace referencia a la declaración de nulidad, a la cancelación y a la declaración de desierto del procedimiento de selección. Siendo el cuestionamiento que nos formulamos que sí al no estar regulado la impugnación del acto administrativo que declara la “pérdida de la buena pro” en el citado texto normativo resulta aplicable los artículos 120 y 217 inciso 217.1 del TUO LPAG, que sí facultan al administrado a impugnar cualquier acto administrativo gravamen que los afecte en su esfera jurídica.
- Sostenemos que sí es apelable el acto que dispone la “pérdida de la buena pro”, atendiendo a los alcances del Artículo II del Título Preliminar del TUO LPAG, que establece en sus incisos 1 y 2 que el TUO LPAG es aplicable y regula todos los procedimientos administrativos incluyendo los procedimientos especiales, como es el caso de la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento; así también se establece que las leyes que regulan procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en el TUO LPAG, entendiéndose que en el caso la norma especial sea desfavorable en comparación con TUO LPAG va primar el TUO LPAG, en este caso la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento, no regula explícitamente la apelación del acto que dispone la “pérdida de la buena pro”; sin embargo, el TUO LPAG si regula de forma amplia la facultad del contradictorio para cualquier acto que viola o afecta la esfera jurídica del administrado, siendo aplicable en este caso el TUO LPAG frente a la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento, por ser más favorable.
- Cabe indicar que el TUO de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento[3], tampoco regulan sobre la apelación a los actos que disponen la “pérdida de la buena pro”, en efecto el artículo 119 inciso 119.2 del Reglamento de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, tiene similar redacción que el artículo 304 inciso 304.4) del Reglamento de la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, ya que ambos dispositivos legales establecen la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la bueno buena pro, refiriéndose a la declaración de nulidad, a la cancelación y a la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, pero omiten referirse a la apelación del acto que dispone la “pérdida de la buena pro”; sin embargo, el OSCE a través del Tribunal de Contrataciones del Estado[4] ha establecido que sí es apelable el acto que dispone la “pérdida de la buena pro” amparándose en el numeral 217.1 del artículo 217 del TUO LPAG.
- Del mismo modo la Gerencia Técnico Normativa del OSCE a través de la Opinión Nº 043-2021/DTN (punto 2.2.1 de la página 4), del 20 de abril de 2021, se ha pronunciado en el sentido que, la “pérdida de la buena pro” constituye un acto apelable en los procedimientos de selección.
- En ese orden, debemos indicar que el espacio de lo inimpugnable -o no impugnable- es reducido en el ámbito de sector público, siendo la regla general que todo pronunciamiento, acto, disposición emitido por autoridad pública que vulnera o afecta el legítimo interés o esfera de derechos del administrado sea impugnable a través de los recursos administrativos contenidos en el TUO LPAG o disposición normativa especial, no siendo relevante que el pronunciamiento, acto o disposición esté contenida en resolución administrativa basta que el acto afecte de forma directa y concreta el interés legítimo o esfera jurídica de determinada persona natural o persona jurídica. Siendo en este caso el acto que dispone la “pérdida de la buena pro” impugnable al afectar el interés legítimo del postor que fue beneficiado con la buena pro en el procedimiento de selección.
- Señala Martín Tirado[5] con relación a la impugnabilidad de todo acto administrativo, lo siguiente:
“El fundamento constitucional y legal de lo anteriormente expuesto, se desprende de la lectura conjunta del numeral 14) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y del artículo 109 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, en el sentido que, el derecho de contradicción es una manifestación del derecho de defensa en sede administrativa, que se materializa a través del planteamiento de algún recurso.
De acuerdo a este razonamiento, el derecho de impugnación o contradicción en sede administrativa, cuyo fundamento, tal como se ha señalado anteriormente, es el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 3741-2004-/C4, de fecha 14 de noviembre de 2005.”
- Siendo claro que el acto que dispone la “pérdida de la buena pro” es impugnable en sede administrativa a través del recurso de apelación, ante el Tribunal de Contrataciones Públicas o ante la entidad, de conformidad con el artículo 302 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas; solo debemos agregar para el caso de las apelaciones a ser resueltas por la entidad, que al momento de resolver este el recurso administrativo no debe intervenir directa o indirectamente servidores o funcionarios que participaron del trámite o procedimiento administrativo vinculado a la “pérdida de la buena”, a fin de cumplir con el “principio de imparcialidad” y “principio del debido procedimiento administrativo” regulados en el Artículo IV del Título Preliminar del TUO LPAG.
- Este último comentario lo formulamos ya que en nuestra experiencia profesional hemos visto que en algunos casos que la autoridad competente para resolver este recurso de apelación contra el acto que dispone la “pérdida de la buena pro”, suele pedir informes o pronunciamientos a los servidores o funcionarios que participaron en el procedimiento de selección –siendo éste parcializado- para a partir de ahí emitir pronunciamiento que resuelve la apelación. En la mayoría de los casos no los consignan como parte de la motivación; sin embargo, se expiden pronunciamientos parcializados, ratificando el acto que dispuso la “pérdida de la buena pro”, siendo la esencia de la impugnación que ésta sea revisada por funcionario de grado superior de manera objetiva e imparcial sin intervención de los subordinados que participaron directa o indirectamente del acto impugnado.
3. Conclusiones
- El artículo 304 inciso 304.4) del Reglamento de la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, establece la relación de los actos susceptibles de apelación emitidos con posterioridad a la buena pro, no encontrándose referido el acto que dispone la “pérdida de la buena pro”, omisión que también vemos en el TUO de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, y que lamentablemente no es corregida en la Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento.
- Esta omisión no excluye que el acto que dispone la “pérdida de la buena pro” no sea impugnable a través del recurso de apelación, atendiendo a los artículos 120 y 217 inciso 217.1 del TUO LPAG, que sí facultan al administrado a impugnar cualquier acto administrativo que afecte, vulnere o perjudique su legítimo interés o derechos.
- Sobre la impugnabilidad del acto que dispone la “pérdida de la buena pro” existen pronunciamientos favorables de parte del OSCE a través de pronunciamientos expedidos por el Tribunal de Contrataciones del Estado y la Gerencia Técnico Normativa.
[1] La Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 009-2024-EF, entrarán en vigencia el 22 de abril de 2025.
[2] Artículo 303. Actos no impugnables
No son impugnables: a) Los actos y actuaciones realizadas en la fase de actuaciones preparatorias, incluyendo la interacción con el mercado y la estrategia de contratación, b) Los actos y actuaciones realizadas en los procesos de contratación de contratos menores, c) Las bases y/o su integración, d) Las actuaciones referidas al registro de participantes, e) Los actos y actuaciones realizados en las etapas de negociación y diálogo competitivo, f) El puntaje en el factor de evaluación “diseño arquitectónico” en los concursos de proyectos arquitectónicos y urbanísticos; y,g) Los procedimientos no competitivos.
[3] Vigente hasta el 21 de abril de 2024.
[4] Página 8 de la Resolución Nº 01128-2024-TCE-S2, del 4 de abril de 2024.
[5] Richard Martín Tirado, artículo “Los Recursos Administrativos y el Control Difuso en la Administración Pública”, páginas 215 a 216, Revista “Circulo de Derecho Administrativo”.
