Fundamento destacado: SEGUNDO.- En el tercer motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la participación de la defensa en los medios de prueba, en relación con los informes psicológicos emitidos por organismos de la Administración que se llevaron a cabo sin conocimiento ni participación de la defensa.
No es discutible que la defensa puede intervenir en la práctica de las pruebas de cargo y tiene derecho a la efectividad del principio de contradicción. Sin embargo ello no quiere decir que, para la validez de las pruebas de cargo que se practiquen en el juicio oral, sea preciso que haya intervenido en las diligencias de la instrucción, cuando sean reproducibles en el plenario y en este segundo momento se garantice la posibilidad de participación. En relación a los testigos de cargo, el TEDH ha señalado en numerosas ocasiones que lo relevante es que la defensa tenga una oportunidad para interrogarlos, bien en el momento en que prestan la primera declaración, bien en el plenario o bien, en general, en otro momento.
En el caso, en ejercicio de sus competencias, los organismos del Consell Insular emitieron informes sobre las menores sin que en ellos interviniera la defensa o un perito designado por ella, lo que resulta lógico sin se tiene en cuenta que fueron realizados fuera del proceso, y sin intervención judicial. Lo cual no impide que en el momento en que tales informes son ratificados, aclarados, precisados o complementados en el plenario, que es cuando verdaderamente se practica la prueba, la defensa tenga la oportunidad de interrogar a quienes los hayan emitido, haciéndoles las preguntas o requiriéndoles las aclaraciones, precisiones o complementos que tenga por conveniente y que el Tribunal considera pertinentes.
Por lo tanto, en la medida en que la defensa ha podido proponer como prueba la declaración de los autores de dichos informes y nada le ha impedido participar en su interrogatorio en el curso del plenario, el hecho de que no hubiera podido intervenir en la fase de instrucción no supone una vulneración de sus derechos que pueda considerarse causante de indefensión.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 415/2017
Fecha de sentencia: 08/06/2017
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1914/2016
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Fecha de Votación y Fallo: 01/06/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ARB
Nota:
Resumen
Abusos sexuales sobre niñas de tres años. Desestimatoria.-
Contradicción. No es discutible que la defensa puede intervenir en la práctica de las pruebas de cargo y tiene derecho a la efectividad del principio de contradicción. Sin embargo ello no quiere decir que, para la validez de las pruebas de cargo que se practiquen en el juicio oral, sea preciso que haya intervenido en las diligencias de la instrucción, cuando sean reproducibles en el plenario y en este segundo momento se garantice la posibilidad de participación.
Animo libidinoso. La doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.
Prueba de cargo. Testigos de referencia. En la STC 41/2003, se reitera que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, señalando como requisito adicional que la declaración de los testigos de referencia se preste en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Para concluir que, cumplidas estas premisas, las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, para fundar la condena respetando el contenido esencial de este derecho ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 3).
Exploración de menores en fase de instrucción. Inconveniencia de la exploración en sede policial. Si lo que se pretende, siguiendo las indicaciones de esta Sala y de las disposiciones legales nacionales e internacionales orientadas a la protección del interés de los menores, es no someter a éstos a más interrogatorios que los que resulten imprescindibles, la primera exploración debe ser realizada ya en sede judicial, ya que solo en ella es posible preconstituir la prueba.
RECURSO CASACIÓN núm.: 1914/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 415/2017
Excmos. Sres.
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
Joaquín Giménez García
En Madrid, a 8 de junio de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de Casación nº 1914/2016, por infracción de precepto Constitucional, interpuesto por el acusado D. Arcadio , representado por el procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Carlos E. Portalo Prada, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), con fecha 26 de mayo de 2016. En calidad de parte recurrida, la acusación particular D. Erasmo y Dª. Inocencia (padres de la menor), representados por la procuradora Dª. Paloma Rubio Peláez, bajo la dirección letrada de D. Federico Morote Pons.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de DIRECCION000 , instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 937/2011, contra D. Arcadio, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª, rollo 63/2015) que, con fecha 26 de mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«ÚNICO.- El acusado, Arcadio , mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 15 de abril al 13 de mayo de 2011, en fechas no concretadas pero dentro del curso escolar 2010-2011, y en la denominada” DIRECCION002″ establecida en el centro escolar “DIRECCION001” para que los niños del curso de tres años durmieran después de comer -entre las 13 y las 14:30 horas-, sala en la que el acusado presentaba su servicio laboral de monitor y donde debía ayudar a los niños a conciliar el sueño, en diversas ocasiones se acostó al lado de la menor Valentina – de tres años de edad y nacida el NUM000 de 2007-, y tapándola con la manta o con la bata de trabajo del acusado, procedía a realizarle tocamientos en sus zonas genitales, llegando en una ocasión -al menos, a bajarle las mallas y las braguitas para proceder a dichos tocamientos.
De igual manera, aprovechando idéntica situación y durante el mismo lapso temporal, al menos en una ocasión, procedió a realizarle tocamientos en la zona vaginal a la también menor Clara , de tres años de edad en cuanto nacida el NUM001 de 2007(sic)».
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
«Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arcadio como autor, criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales del art.183.1 y 4a) en relación con el art. 74 del Código Penal, por los hechos referidos sobre la menor Valentina , a la pena de seis años de prisión, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con el cuidado o educación de niños durante el mismo tiempo de la condena y conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 500 metros del Centro Escolar “DIRECCION001” y de la menor Valentina , a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 5 años. Todo ello con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arcadio como autor, criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito de abusos sexuales del art.183.1 y 4a) del Código Penal, por los hechos referidos sobre la menor Clara , a la pena de cuatro años y un día de prisión, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con el cuidado o educación de niños durante el mismo tiempo de la condena y conforme a lo dispuesto en el art. 57 del. Código Penal, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 500 metros del Centro Escolar ” DIRECCION001 ” y de la menor Clara , a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 5 años. Todo ello con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular(sic)».
TERCERO.- Que en fecha 23 de junio de 2016 se ha dictado auto aclaratorio, con la siguiente Parte Dispositiva:
«SE ACUERDA LA ACLARACIÓN del Fallo de la Sentencia en el sentido de añadir al mismo: “El acusado indemnizará a Valentina y a Clara a través de la representación legal de sus padres, a cada una de ellas, en la cantidad de 2.000 euros, siendo responsable civil subsidiario el centro educativo ‘DIRECCION001′”.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados(sic)».
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por D. Arcadio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.
QUINTO.- El recurso interpuesto por D. Arcadio , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Primero.- A tenor de lo establecido en el artículo 850 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado alguna diligencia de prueba, que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente.
2.- Segundo.- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la defensa, a la práctica de los medios y diligencias de Investigación que sean considerados necesarios y pertinentes y un procedimiento con todas las garantías, provocando una situación de indefensión a mi representado.
3.- Tercero.- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías. Vulneración del Derecho Fundamental a la defensa a la participación de la defensa en los medios de prueba declarados pertinentes. proclamado en el artículo 24 del texto constitucional.
4.- Cuarto.- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías. Vulneración del Derecho Fundamental a la defensa, a la participación de la defensa en los medios de prueba declarados pertinentes, proclamado en el artículo 24 del texto constitucional.
5.- Quinto.- A tenor del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal. Aplicación indebida de lo establecido en los artículos 183.1 y 4 a). en relación con el artículo 74 del código penal y 183.1 y 4 a) del código penal en relación con el delito de abusos sexuales en continuidad delictiva. y abusos sexuales por el que ha sido condenado mi representado.
6.- Sexto.- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia que ampara a mi patrocinado. Inexistencia de prueba suficiente, obtenida con respeto a los principios y garantías procesales, que permitan afirmar la participación de mi representado como autor del delito de robo con violencia en casa habitada, detención ilegal, organización criminal y detención ilegal.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso de casación interpuesto, quedan instruidos del mismo, impugnando los motivos del recurso por las consideraciones que se exponen en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SÉTIMO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de Junio de 2017.
[Continúa…]
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