SUMARIO: 1. Introducción, 2. Método, 3. Análisis e integíación de la información, 4. Conclusiones, 5. Referencias bibliográficas
Resumen. La presente investigación trata de una revisión de artículos en el tema de la maternidad subrogada considerada como una técnica de reproducción asistida, que permite a muchas parejas convertirse en padres. Sin embargo, hay países que prohíben expresamente en sus legislaciones cualquier tipo de gestación por sustitución, como Chile y España. Por otro lado, países que sí permiten como es el caso de Estados Unidos y México. En Perú, aún existe un vacío legal sobre la maternidad subrogada. En la investigación se utilizó el método deductivo no experimental, efectuando las búsquedas de 30 artículos científicos en base de datos académicos como dialnet, scielo, redalyc y google académico. Los resultados muestran una prevalencia del enfoque cualitativo, en los distintos artículos revisados se han evidenciado que existen vacíos legales en la maternidad subrogada, como también la vulneración de derechos al menor, por ello, es necesario que los investigadores centren sus futuras investigaciones en analizar la normativa que garantice la protección a la dignidad humana y el interés superior del menor, pues con esta figura en su ámbito comercial pone a la madre gestante y al recién nacido como objeto de comercialización.
Palabías claves: maternidad subrogada, regulación, técnicas de reproducción asistida, derechos fundamentales.
1. Introducción.
La infertilidad, es un problema cada vez más frecuente en las parejas. Según la Organización Mundial de la Salud (2023) en un informe realizado se evidencia que 17,5% de los adultos, es decir, uno de cada seis parejas, en edad reproductiva presentan complicaciones para tener hijos.
Por su parte, Rosas (2023) señala que el país de Rusia, Ucrania y algunos estados de Estados Unidos permiten la subrogación. Sin embargo, a nivel internacional, no hay una ley que regule esta práctica. Esta falta de normativa genera incertidumbre legal para los niños, las mujeres gestantes y los padres involucrados.
Así mismo, Nixon y Timms (2019) refieren que la subrogación comercial está prohibida en diversos países, lo que lleva a quienes desean tener un hijo por este medio buscar alternativas en países con leyes más flexibles, para cumplir ese anhelo de tener una familia.
A nivel Latinoamérica, la maternidad subrogada no tiene una conceptualización homogénea, lo que ha provocado que su nomenclatura sea variada en diferentes países siendo esta figura conocida también como gestación subrogada y gestación por sustitución.
Por otro lado, Daud (2022) ha sostenido que en Argentina, la gestante tiene que expresar su consentimiento informado por escrito, además de contar con autorización judicial, sin embargo, esta autorización ha sido declarado inconstitucional, por lo que en razón de ello, se ha permitido la inscripción del menor nacido en el registro civil con los datos de los padres intencionales, asimismo, se ha determinado no mencionar en la partida de nacimiento el nombre de la madre gestante, de igual forma se debe adjuntar a dicha partida, el consentimiento y la sentencia judicial debidamente archivada.
Igualmente, Vásquez (2021) ha sostenido que en México, se han realizado varias iniciativas legislativas como es el uso de licencia de maternidad, regulación de procedimientos sanitarios, las prestaciones de seguridad social y la expedición de la Ley General de Técnicas de Reproducción Asistida.
También, Barajas y Garzón (2021) indican que la maternidad subrogada ha conllevado a una inseguridad, en los derechos del interés superior del menor, derecho a la gestante y la protección a la familia.
Además, Cifuentes y Guerra (2019) sostienen que Chile no tiene una regulación de la maternidad subrogada, sin embargo, en su artículo 182 del código civil regula la filiación de hijos concebidos mediante técnicas de reproducción asistida, en tanto Chile se ha enfocado en resolver los problemas de la filiación, sin abordar acuerdos de la maternidad subrogada.
Por otro lado, Heredia (2019) señala que las madres de alquiler se han convertido en un negocio, donde se vulnera muchos derechos y bienes jurídicos, como el abandono del niño, cuando la mujer gestante ha dado a luz a gemelos, o cuando el niño no resulte ser del sexo deseado por los contratantes.
Por otra parte, Uría (2020) ha sostenido desde la óptica de la dignidad, la mujer que presta su cuerpo a la gestación de un niño para otro, es un todo personal.
En Perú, el artículo 7 de la ley N° 26842, establece que toda persona tiene derecho a recibir tratamiento para su infertilidad y utilizar la técnica de reproducción asistida, asimismo, la madre genética y la gestante tienen que ser la misma persona, a la vez, para llevar a cabo dicho tratamiento, los padres biológicos deben dar su consentimiento previo por escrito, prohibiendo la fecundación con fines clonatorios.
De la misma forma, Campos y Cerón (2023) indican que en el Perú existe un vacío legal que permita la gestación subrogada, y que además se vulnera ciertos derechos fundamentales a las personas con problema de infertilidad que son derecho a la intimidad personal, familiar, reproductivos, protección de familia, entre otros.
Así mismo, Diaz (2021) refiere la necesidad de regular la maternidad subrogada en el Perú, ya que al pasar el tiempo este problema se hace más notorio, por no existir una ley que lo regule. También, se estaría dejando que las personas que alquilan sus vientres sean víctimas de algún delito, como también se les viole sus derechos que les asiste.
El tema tiene relevancia porque involucra derechos fundamentales de las personas como el derecho a la filiación, derecho a la identidad, derecho a fundar una familia, derechos sexuales y reproductivos. Por ello, es un tema que puede generar conflictos que requieren una resolución cuidadosa y considerada.
La importancia en el ámbito social, es para buscar y dar solución a un problema que la sociedad actual atraviesa, no solamente por lo que implica para las personas el no poder concebir hijos de la manera tradicional y buscar métodos alternativos como la maternidad subrogada; sino que, a ello se suma la incertidumbre que produce el desconocimiento del tratamiento de dicha institución jurídica en el ordenamiento peruano. Tema que toma total relevancia, toda vez que, en la presente, ponemos a consideración si la legislación actual debe seguir el modelo de no regulación taxativa, o si nuestro ordenamiento debe regular de forma clara y precisa la institución de maternidad subrogada.
Históricamente, se puede verificar en la Biblia en el apartado de Génesis 16 versículos 1 al 3, donde se hace mención la historia de Sarai quien no podía darle hijos a su esposo Abraham, es por ello, que esta le solicita a su esclava Agar para que gestara el hijo de Abraham y ella le dio a él y Sarai un hijo llamado Ismael.
Por su parte, Silgado (2023) ha evidenciado el primer caso de inseminación artificial de una pareja que no podía tener hijos, para ello a través, de la publicación en un periódico, solicitaron la ayuda de una mujer que pueda ayudarles con la concepción a cambio de un acuerdo económico, dicho suceso ocurrió en California Estados Unidos, en el año 1975. Asimismo, en el año 1985, se dio a conocer el caso conocido como “BABY M”, donde se crea un contrato para evitar el vínculo filial entre la madre biológica y el niño a cambio de un acuerdo económico. Sin embargo, este caso fue judicializado pues la madre gestante no quería entregar al niño, al respecto, el Juez dictó sentencia a favor de los padres contratantes. El mismo hecho ocurrió en el año 1987, en Gran Bretaña, en la cual la Corte Suprema dio fallo favorable a los padres del contrato. En 1982, se crea el primer centro de investigación de técnicas de reproducción, teniendo como objetivo, contactar a las madres estériles con las madres que ofrecen vientre de alquiler. En el año 1984, en el estado de Victoria – Australia, se creó una Ley, donde se prohíbe al donador de esperma y la donante del óvulo, reclamar la custodia del menor con la finalidad de garantizar el acuerdo de los contratantes.
En este contexto se identifican las áreas de debate o controversia en la literatura existente como son los derechos de la madre en la toma de decisiones, los derechos del niño en reconocer sus orígenes, los aspectos éticos como la comercialización, explotación del cuerpo de la mujer.
2. Método.
En la presente investigación se utilizó el método deductivo-inductivo, comenzando desde hechos generales hasta lograr llegar a los aspectos específicos, de diseño no experimental, porque las variables no fueron manipuladas, solo se describieron y analizaron en el contexto de la realidad. Por otro lado, el enfoque fue cualitativo, este enfoque es una manera de investigar que adopta al investigador en razón al objeto de estudio, objetivos y problemas (Ñaupas et al, 2019, p. 354).
En ese contexto primero se filtró la información en las bases de datos el cual permitió realizar un análisis de cada artículo y luego recopilar la información más importante a fin de garantizar la rigurosidad y fiabilidad del estudio.
Para este efecto se realizó la búsqueda en las bases de datos como Google académico, Scielo, Dialnet y Redalyc, donde el término utilizado fue la maternidad subrogada, durante los años 2019 al 2024. En cuanto a los criterios de inclusión se ha tomado en cuenta la metodología y el periodo. En relación a los criterios de exclusión, no han sido considerados los artículos de revisión con anterioridad a los años descritos en el párrafo anterior.
Encontrando que en los años 2019 al 2024, se publicaron 4,273 artículos de revisión de los cuales solamente se han utilizado 30 artículos. Siendo los principales hallazgos que la maternidad subrogada vulnera la dignidad humana de la gestante y del menor. Las metodologías utilizadas eran más de enfoque cualitativo y las conclusiones obtenidas fueron principalmente evidenciar los vacíos legales que presentan aún ciertos países, como también mencionar los derechos que se vulneran en este procedimiento.
3. Análisis e integración de la información.
En relación a los principales hallazgos obtenidos se ha evidenciado que por un lado hay autores que sostienen que la maternidad subrogada vulnera la dignidad humana de la gestante y del menor al no permitir el derecho de conocer sus orígenes, mientras que, por otro lado, hay autores que sostienen que este procedimiento es una opción viable para aquellas parejas que no pueden concebir hijos, y desean tener una familia.
Asimismo, se han identificado patrones en la literatura de la maternidad subrogada, donde se plantean múltiples conflictos éticos y jurídicos, como la filiación del menor, el derecho a tener una identidad, la compra y venta de menores, entre otros.
Sobre las tendencias emergentes, es la importancia de una regulación legal, donde es posible proteger los derechos de las subrogadas, los padres y el niño, ya que a su vez aumentaría la transparencia en todo el proceso, incluyendo la información sobre los costos, riesgos y los resultados.
Conforme a lo descrito, podemos comparar los siguientes argumentos, por su parte Silgabo (2023) ha sostenido que en los países donde no está permitido la maternidad subrogada, puede ser pasible de poner en riesgo al recién nacido y a la madre gestante por motivo de comercialización, vulnerando la dignidad humana y el interés superior del menor. Asimismo, dentro de los países que regulan expresamente dicha figura legal entre ellos se puede encontrar a Brasil y Bélgica, por otro lado, existen países que llevan estos procedimientos de manera altruista, como Canadá, Argentina, Portugal, entre otros, así también, países que regulan la modalidad comercial de esta figura, como son Georgia, Ucrania, Rusia, EE.UU, México y otros.
Así mismo, Carrillo (2023) ha sostenido que la maternidad subrogada trae consigo ciertos cuestionamientos, como el derecho de las parejas que no pueden tener hijos y el derecho de los hijos a saber sus orígenes. Por otro lado, esta figura se ha convertido en un contrato comercial donde se cumplen ciertos acuerdos con la finalidad de obtener beneficios económicos de una de las partes a cambio del alquiler de su vientre, vulnerando la identidad del recién nacido y el vínculo con su progenitora.
También, Aco (2020) ha manifestado que en el derecho comparado, la maternidad subrogada se encuentra regulado de diferentes formas ya sea de manera onerosa o altruista, por otro lado, los opositores de esta figura han considerado esta subrogación, como un contrato de comercialización donde tendrían por objeto a un niño, si es que esta es regulada, para el autor la maternidad subrogada tiene como objeto el servicio de gestar y alumbrar una vida humana por un acuerdo contractual de subrogación, dando la posibilidad de ser madres a mujeres que tengan una condición estéril a través de técnicas de reproducción asistida.
Por otro lado, Perkumiene (2021) afirmó que la maternidad subrogada es un acuerdo entre la madre gestante y los futuros padres, donde la primera acepta concebir sin intención de criar y entregarlo a los padres contratantes, a cambio de un interés económico. Para algunos países, este tipo de contrato puede estar consagrado en su legislación, mientras que para otros se prohíbe el uso de estos procedimientos asistidos. De igual forma, dependiendo del país, existen diferentes formas de definir la maternidad subrogada y esto conlleva a tener un impacto significativo en la madre gestante y la relación con su hijo, por ello, es preciso determinar una definición precisa y clara con la finalidad de dar protección a las condiciones y derechos de todos los intervinientes.
También, Torres y Méndez (2022), afirmaron que la maternidad subrogada es el procedimiento mediante el cual una mujer alquila su vientre con la finalidad de concebir un bebe y entregarlo a los padres contratantes al momento de dar a luz a cambio de un beneficio económico. Este contrato es realizado por escrito y con consentimiento voluntario de la madre gestante, siendo ventajoso para aquellas parejas que no pueden concebir hijos por algún motivo de salud u otro. Los riesgos de este procedimiento es que pueden ser utilizados con fines ilícitos como es el tráfico de menores, explotación de la mujer y las limitaciones de los menores en su registro en el sistema nacional por causa de su filiación. Por ello, es importante, que las regulaciones de cada país, deban estar enfocadas en salvaguardar los derechos de los menores concebidos como es la de determinar la filiación que le corresponde a fin de que sean estos, sujetos de derechos como gozar de educación, salud, protección, alimentos, entre otros.
Por otro lado, Chica (2023) ha referido que en Ecuador la maternidad subrogada, se lleva a cabo de forma clandestina, pues no existe una norma legal que prohíba o autorice dicha práctica. Es por ello, que para garantizar plenamente el derecho de la familia, su implementación en la regulación ecuatoriana es muy importante, sin esta norma, no se podría fiscalizar las condiciones de las madres gestantes, de los padres intencionales y del concebido, pudiendo desencadenar en actos que afecten los derechos fundamentales de las personas involucradas.
Por su parte, Coronel (2022) ha manifestado la importancia de que el gobierno peruano, deba velar por la protección de la dignidad ético moral de las madres gestantes, quienes por sus condición de pobreza y estado de necesidad pueden utilizar la subrogación como medio para cubrir sus necesidades individuales, pudiendo ser estas explotadas por dicha necesidad. La Convención de los Derechos del Niño, determina que los países están obligados a asegurar el derecho a la vida, a su identidad y a su desarrollo, protegiéndolos de posibles abusos ocasionados por el contenido contractual tanto al momento del embarazo como después de su alumbramiento.
También, Farré et al, (2023) ha sostenido que la maternidad subrogada es un tema controversial y un problema de complicada regulación a nivel internacional, esta figura jurídica se formaliza mediante un contrato, donde la madre gestante alquila su vientre para la concepción de un hijo en favor de otros padres, renunciando a su condición de madre.
Además, Guasch (2020) precisó que España, el Comité de Bioética, dependiente del Ministerio de Sanidad, pidió la prohibición a nivel internacional los contratos en garantía de la dignidad de la mujer y del niño, siendo determinante con las sanciones bajo la ley 35/1988 artículo 10 inciso 1 y 2. Por esta razón, es ilegal efectuar la maternidad subrogada. Asimismo, no especifica que las personas no puedan ir a otro país a realizar dicho tratamiento.
Así mismo, Laval (2022) ha precisado que en los EE. UU las leyes sobre la maternidad subrogada, en cada estado es diferente, asimismo, sostiene que este proceso por medio del cual una persona alquila su vientre con la finalidad de concebir en beneficio de otros padres, la madre gestante renuncia sobre los derechos del concebido, siendo este procedimiento ventajoso para parejas que no pueden concebir por infertilidad.
Por otra parte, Caballero et al (2022) afirma que en Colombia existen retos legales sobre la maternidad subrogada incluyen la falta de una legislación específica que regule los contratos de maternidad subrogada en tanto genera incertidumbre jurídica. Además, la aplicación del fuero de maternidad y la determinación de la relación laboral entre las partes involucradas son problemáticas sin un marco normativo claro. Por último, la necesidad de establecer derechos y obligaciones recíprocas en estos contratos también representa un desafío significativo. A su vez la falta de una ley que regule la maternidad subrogada en Colombia implica una incertidumbre jurídica para las partes involucradas, lo que puede llevar a conflictos sobre derechos y obligaciones.
Al mismo tiempo, Martínez y Rodríguez (2021) afirman que la maternidad subrogada en Latinoamérica enfrenta una falta de regulación adecuada, en tanto genera incertidumbre legal y dilemas éticos. A pesar que en algunos países se esfuerzan por regular, las opiniones son distintas en tanto contradictorias, lo que dificulta la protección de los derechos de las partes involucradas. Es preciso establecer un marco legal claro y coherente que aborde estos desafíos y garantice la seguridad jurídica en los contratos de maternidad subrogada.
Además, Varsi y Mardini (2021) precisan que la falta de una legislación clara sobre maternidad subrogada genera inseguridad jurídica, lo que puede afectar los derechos de las madres gestantes y los padres contratantes. De manera que la informalidad en el país puede llevar a que las gestantes opten por acuerdos no regulados, exponiéndose a abusos y condiciones desfavorables. Asimismo, es preciso destacar que Perú es un destino potencial para el turismo reproductivo debido a los bajos costos médicos y los altos estándares de calidad.
Por ello, se resalta que los autores consideran que se debe implementar una norma en que se apruebe la maternidad subrogada. Por otro lado, existen inconsistencias en los resultados de los estudios en cuanto la maternidad subrogada ya que algunos estudios resaltan que sin ninguna ley adecuada puede existir intereses económicos, experimentos científicos, hasta intereses personales, mientras que para otros mencionan que los beneficios de la maternidad subrogada permiten a aquellas parejas que no pueden concebir hijos.
Por esta razón, las futuras investigaciones deben abordar el tema de la maternidad subrogada en los países que menos se han investigado como en el caso de Sudamérica a fin de identificar las causas por las cuales no están consideradas estos tipos de contratos en su regulación. Asimismo, se debería profundizar más acerca de las ventajas y desventajas de la maternidad subrogada.
4. Conclusiones
De la presente investigación se establece que la maternidad subrogada en el derecho comparado se encuentra regulada de distintas maneras. Asimismo, se debe tomar en cuenta que en ciertos países se encuentra regulado, mientras que en otros países aún no existe una normativa que permita este tipo de procedimiento, como es el caso de Perú donde aún existe un vacío legal sobre la maternidad subrogada, debido a que la única norma que regula las técnicas de reproducción humana asistida es la Ley General de Salud Ley N°26842 en su artículo 7.
En relación a los principales hallazgos se tiene que la maternidad subrogada es una opción para aquellas parejas que no pueden concebir hijos, y desean tener una familia, sin embargo, la maternidad subrogada es un tema controversial, debido a que tiene distintas opiniones sobre sus implicancias en el campo de la ética, la legalidad y lo social.
Respecto a las limitaciones inherentes referente a la maternidad subrogada no se ha evidenciado en los artículos revisados una estadística que respalde la funcionalidad o no de la maternidad subrogada, para aquellas parejas que tienen el anhelo y deseo de tener una familia, como tampoco se ha detallado las ventajas o desventajas de las mismas.
Se recomienda que futuras investigaciones analicen de manera concreta esta figura legal en el sentido de tomar en cuenta no sólo el deseo de los padres en formar una familia; si no también, ponderarlos con los derechos que le asiste al concebido.
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