Sumario: 1. Introducción; 2. Principio de igualdad y no discriminación en materia remunerativa; 3. Carga de la prueba; 4. Alcances de la Ley 30709 y su Reglamento; 5. Conclusiones; 6. Sugerencia.
1. Introducción
Previamente, es necesario saber lo que se entiende por homologación de remuneraciones, definida como el proceso o mecanismo legal destinado a otorgar un mismo nivel remunerativo, de acuerdo con la aplicación de criterios objetivos similares previamente establecidos, a aquellos trabajadores que venían percibiendo una remuneración menor comparada con el nivel remunerativo al que se equipara.
El proceso de homologación ha sido desarrollado jurisprudencialmente, contando con reglas definidas; sin embargo, en la práctica existen diferencias remunerativas no justificadas por desconocimiento del empleador sobre su correcta aplicación o por su negligencia con el fin de reducir sus costos laborales, lo que da lugar a graves contingencias de naturaleza laboral. En ese sentido, el objeto del presente artículo es identificar el bien jurídico protegido en los procesos de homologación, a través del análisis del principio de igualdad y no discriminación en materia remunerativa.
2. Principio de igualdad y no discriminación en materia remunerativa
Es importante mencionar los precedentes legales internacionales del principio de igualdad y no discriminación en materia remunerativa:
i) artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
ii) artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
iii) artículos 2, 3 y 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
iv) Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1951, ratificado por el Perú el 01 de febrero del 1960; y,
v) Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1958, ratificado por el Perú el 10 de agosto del 1970.
Ahora bien, este derecho no se encuentra expresamente reconocido por nuestra Constitución vigente, pero puede ser inferido del artículo 2.2 al contemplar que (…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Este derecho fundamental exige tratar del mismo modo (tratamiento igualitario) a todos aquellos que se encuentren en una idéntica o equivalente situación.
Tal es el caso que, el Tribunal Constitucional en fundamento octavo de la Sentencia recaída en el Expediente 03734-2016-PA/TC, así como en reiteradas jurisprudencias, ha manifestado que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.
Lo mencionado tiene mayor sustento en el Informe 69-2019-MTPE[1] de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), que distinguió los conceptos de discriminación y diferenciación. La diferenciación no siempre se considera discriminación, porque este trato desigual puede sustentarse en criterios objetivos y razonables. Por su parte, la discriminación se da cuando el trato desigual se da en ausencia de dichas causas objetivas.
De esta forma, la finalidad no es homologar toda situación equiparable, sino que estaremos frente a diferencias constitucionalmente válidas y admitidas siempre que se demuestre la existencia de una justificación del tratamiento diferenciado, determinadas por variables objetivas y razonables, sin configurarse como una actuación discriminatoria.
Esta diferenciación se basa en una evolución normativa, pero esto no quiere decir que está exenta de vulnerar el principio de igualdad, ya que su exigencia debe aplicarse evaluando cada caso concreto, Así, por ejemplo, si no se identifican motivos razonables y objetivos, estaremos ante un supuesto de discriminación, debiendo disponer mediante mandato judicial por parte de la autoridad competente la homologación remunerativa.
De esta manera, analizando los criterios jurisprudenciales que se han pronunciado al respecto, podemos avizorar las casaciones 208-2005-Pasco[2] (precedente de observancia obligatoria), 16927-2013-Lima[3], 3159-2010-Junín[4] y 3164-2010-Junín[5], que establecieron que las autoridades judiciales deben observar criterios o elementos mínimos de comparación similar para determinar si entre dos o más trabajadores se ha infringido el principio de igualdad y no remuneración: i) la empresa de la cual proviene el trabajador; ii) trayectoria laboral de ambos trabajadores (dentro y fuera de la empresa); iii) antigüedad en el cargo específico y fecha de ingreso; iv) nivel académico alcanzado y capacitación profesional; v) responsabilidad atribuida en la empresa; vi) experiencia y expertise profesional o técnico; y vii) las funciones realizadas. Estos criterios mencionados también han sido avalados recientemente por la Casación Laboral 915-2018 Lima.
Por tanto, el juez deberá realizar un análisis correspondiente para resolver cada caso en concreto, tomando en cuenta los criterios previstos en las resoluciones casatorias expuestas como factores objetivos y razonables, que justificarían prima facie una diferencia remunerativa o salarial válida acorde a la normativa constitucional que regula los principios de igualdad y no discriminación.
3. Carga de la prueba
En la Ley 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, encontramos regulada esta figura en el artículo 23.1 y se encuentra enunciada en el siguiente tenor: La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales. (…). Esta disposición funciona como regla general, pero de la lectura a los siguientes numerales se precisan reglas especiales como excepciones a esta regla general.
Una de estas reglas especiales previstas en este marco legal, es que el trabajador debe probar la existencia de la discriminación cuando sea invocada como motivo de la nulidad de despido y el acto de hostilidad padecido. Por consiguiente, al remitirnos al artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que es nulo el despido que se sustente en motivos discriminatorios y, el artículo 30 del mismo cuerpo legal, que regula la discriminación como un supuesto de actos de hostilidad.
De la interpretación a los preceptos legales descritos queda claro que la carga de la prueba ante la existencia de un acto discriminatorio recae directamente en el trabajador.
Sin embargo, a través de la Sentencia recaída en el Expediente 1176-2004-AA/TC, el propio Tribunal Constitucional ha señalado concretamente que la carga dinámica de la prueba garantiza el acceso al derecho constitucional a la prueba y en la posibilidad que la parte que posea las mejores condiciones sea el ente obligado a ofrecer el medio probatorio requerido. Entonces, la carga dinámica de la prueba se aleja o aparta notoriamente del rol ordinario de la carga de la prueba prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, pero dentro de una óptica constitucional busca flexibilizar la valoración probatoria según las circunstancias de cada caso, planteando nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria.
Por lo que, la regla de la carga dinámica de la prueba puede ser aplicada en los casos de pretensión de homologación de remuneraciones para determinar los criterios o elementos mínimos de comparación similar entre dos o más trabajadores, ante la imposibilidad de la parte demandante de acceder al material probatorio y la posibilidad material de la parte demandada de acceder a los mismos.
Sobre esto, mediante Sentencia de Vista recaída en el Expediente 25719-2013-0-1801-JR-LA-13, la Sala Laboral precisó que la regla de la prueba dinámica puede ser aplicada en los casos de pretensión de homologación de remuneraciones, siempre que exista una falta de determinación probatoria material de la parte demandante y una conducta obstruccionista y maliciosa de la parte demandada, con la única finalidad de entorpecer la actividad probatoria, la misma que deber ser clara, concreta y verificable (al no haber ofrecido medios probatorios para poder evaluar la procedencia de las pretensiones formuladas).
De lo expuesto, desde una interpretación normativa, se concluye que la carga de la prueba por regla general recae directamente en el trabajador, quien alega la existencia de actos discriminatorios, pero, a nivel jurisprudencial, se ha encargado de precisar la correcta aplicación de la carga dinámica de la prueba para acreditar la discriminación remunerativa o salarial en determinados casos.
4. Alcances de la Ley 30709 y su Reglamento
El proceso de homologación remunerativa se ha visto regulado legalmente desde la entrada en vigor de la Ley 30709[6] y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 002-2018-TR[7], así como en la Resolución Ministerial 243-2018-TR[8]. De esta manera, la discriminación remunerativa entre hombres y mujeres es tratada por primera vez mediante la publicación de esta ley de forma más precisa, con el objeto de que los trabajadores que pertenecen a una misma categoría deben percibir las mismas remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo, a menos que concurra alguno de los supuestos que justifique un trato remunerativo diferenciado.
Así, por primera vez, se introducen diversas obligaciones en materia de igualdad salarial, una de tales obligaciones es la de contar con el cuadro de categorías y funciones, a efecto de que los trabajadores que prestan servicios bajo una misma categoría perciban las mismas remuneraciones. No obstante, resulta importante mencionar que los criterios desarrollados por la Corte Suprema en la jurisprudencia antes expuesta, también se encuentran mencionados en el artículo 6 del por Decreto Supremo 002-2018-TR, debido a que son considerados como parámetros objetivos para justificar que trabajadores de una misma categoría perciban distintas remuneraciones. Sin duda estos criterios permiten evidenciar que no se trataría de una igualdad rígida, dado que su regulación permite una diferenciación salarial que no atentan contra el derecho de igualdad.
Asimismo, otras de las obligaciones que el empleador debe cumplir para lograr la igualdad salarial es el tener una política salarial y esta haya sido de conocimiento de los trabajadores, ya sea por medios virtuales o comunicaciones escritas.
En esa misma línea, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) ha emitido normativas internas[9], a efecto de evaluar en las fiscalizaciones laborales el cumplimiento de las obligaciones en materia remunerativa. En caso de acreditarse su incumplimiento, la empresa se encontraría sujeta a la imposición de una multa por infracción muy grave[10], la misma que será calculada en función a la cantidad de trabajadores afectados y de la calificación de la empresa.
Al respecto, es importante tener en cuenta que en la práctica los inspectores de trabajo de la Sunafil no vienen desarrollando actuaciones inspectivas en materia remunerativa a gran escala, sino en casos puntuales ante una eventual denuncia, lo que trae como consecuencia que las empresas no cumplan con implementar el Cuadro de categorías y funciones, ni informar a los trabajadores acerca de la Política salarial. Es así que, los empleadores se enfrentan a grandes riesgos de naturaleza laboral a nivel judicial, traducidas en posibles demandas de homologación y de reintegro de remuneraciones por parte de los trabajadores o extrabajadores afectados por actos de discriminación, por lo que el juzgador deberá evaluar si existen criterios objetivos y razonables de acuerdo a nuestra jurisprudencia, que permitan realizar una diferencia en la percepción de remuneraciones por parte de trabajadores de una misma categoría o, si esta diferenciación, carece de estos factores.
5. Conclusiones
- El bien jurídico que se busca proteger en el proceso o mecanismo legal de homologación salarial es el respeto al principio de igualdad y no discriminación en materia remunerativa, equiparando ingresos de trabajadores que, a pesar de tener las mismas condiciones laborales, perciben una remuneración diferente. Cabe precisar que no se vulnera este principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre criterios objetivos y razonables.
- La carga de la prueba por regla general recae directamente en el trabajador, quien alega la existencia de actos discriminatorios, pero jurisprudencialmente se ha desarrollado la aplicación de la carga dinámica de la prueba para acreditar la discriminación remunerativa en determinados casos, siendo el empleador la parte obligada de ofrecer el medio probatorio requerido al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionarla.
- La Corte Suprema a través de reiterada jurisprudencia analizó si determinadas diferencias remunerativas empleadas en cada caso en particular eran o no acordes con el principio de igualdad y no discriminación, desarrollando criterios legítimos, razonables y objetivos para su evaluación.
6. Sugerencia
Dar cumplimiento legal a las obligaciones en materia de igualdad salarial de acuerdo con las disposiciones legales contenidas en la Ley 30709 y el Decreto Supremo 002-2018-TR, aplicando los criterios objetivos que justifiquen la percepción de remuneraciones diferentes en una misma categoría y evitando actos de discriminación injustificada, que generen conflictos laborales ante posibles inspecciones de trabajo (incumplimiento normativo) y procesos judiciales (homologación de remuneraciones).
[1] Informe 69-2019-MTPE. Disponible en: https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/09/Inf.-69-2019-MTPE-discriminacion-LP.pdf
[2] Casación N° 208-2005-Pasco de fecha 12 de diciembre del 2005, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 31 de julio del 2006. En la parte resolutiva de esta resolución casatoria se ha establecido que la publicación de la misma constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma de ley.
[3] Casación 16927-2013-Lima de fecha 27 de agosto del 2014, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01 de junio del 2015.
[4] Casación 3159-2010-Junín de fecha 28 de octubre del 2011, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de febrero del 2014.
[5] Casación 3164-2010-Junín de fecha 28 de octubre del 2011, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01 de julio del 2013.
[6] Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 27 de diciembre del 2017.
[7] Decreto Supremo 002-2018-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 08 de marzo del 2018.
[8] Resolución Ministerial 243-2018-TR, que aprueba la “Guía que contiene las pautas referenciales que pueden ser utilizadas por la organización empleadora para evaluar puestos de trabajo y definir el cuadro de categorías y funciones”, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 25 de setiembre del 2018.
[9] Resolución de Superintendencia Nº 168-2019-SUNAFIL, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 22 de mayo del 2019. Resolución de Superintendencia Nº 234-2019-SUNAFIL, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 21 de julio del 2019. Resolución de Superintendencia Nº 237-2019-SUNAFIL, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de julio del 2019.
[10] Numerales 25.22 y 25.23 del artículo 25 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.
