Sumario: 1. Introducción; 2. La hipoteca en el Código Civil peruano; 3. Hipoteca legal; 4. Problemática del artículo 1119 del Código Civil.
1. Introducción
En la economía moderna, los créditos, cumplen una función bastante interesante y primordial, pues incentivan el consumo de las personas y posibilitan a distintos sectores a que puedan acceder a bienes que tienen un precio bastante elevado y que, usualmente, las personas no cuentan con dicho saldo en efectivo. Evidentemente este crédito no se otorga solo ante el pedido de quien lo necesite, sino que la parte acreedora (quien da el crédito), necesita hacerse de una garantía que le proporcione cierta seguridad de que aquella persona a la que se le presta el dinero también pueda cumplir con devolverlo.
La hipoteca ha sido denominada por muchos autores como la garantía real por excelencia, que se configura una vez que es inscrita ante los registros públicos; y, es accesoria de una obligación como todos los derechos reales de garantía. Posiblemente, lo más importante, al hablar de hipoteca, es que no exige la desposesión del bien inmueble hipotecado, es decir, el deudor -propietario del inmueble- no debe salir del mismo, no debe «desocuparlo»; sin embargo, dota al acreedor de los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien gravado, con lo que se trataría de garantizar que la obligación a la que se encuentra sujeta el deudor pueda ser cumplida en los términos pactados.
En este trabajo no queremos detenernos en el concepto de hipoteca, características, presupuestos, entre otros, sino más bien ingresar a la problemática directamente; y, así, presentar el cuestionamiento que se desprende de la lectura del primer párrafo del artículo 1119 del Código Civil, respecto a las hipotecas legales, en donde, aparentemente, dependiendo de la situación y/o la respuesta que haya querido darle el legislador para su promulgación, podríamos encontrarnos ante la aún existencia de las antiguamente denominadas «hipotecas ocultas» y que, en efecto, sería un problema no solo para el sistema sino para las partes (tanto acreedor como para el deudor), dependiendo de la circunstancia; escenario que trataremos de plantear a efectos de aclarar un poco el panorama de lo que nos referimos, más allá de la mera responsabilidad que puede recaer en el registrador ante una eventual omisión de la inscripción de la hipoteca legal.
2. La hipoteca en el Código Civil peruano
Recordemos un poco lo que establece nuestro Código Civil, acerca de la hipoteca:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. la garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Aquí, debemos precisar que la hipoteca se constituye como una garantía real que, como elemento principal, evidencia su accesoriedad; es decir, no es un derecho independiente, así como también lo indican Ramón Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill quienes sostienen:
La hipoteca no es un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de un crédito, por ello no es concebible que la hipoteca pueda corresponder a persona distinta de la del titular del crédito garantizado y, por tanto, que pueda transferirse independientemente del crédito. Está íntimamente ligada y subordinada, en su existencia, extensión y extinción, con el crédito. Por tanto, la hipoteca es un derecho conectado al crédito y que sigue su suerte.[2]
En este punto, la definición que establece nuestra legislación peruana sobre la hipoteca tiene una gran semejanza con la legislación argentina en su Código Civil y Comercial, en donde en el artículo 2205, la define de la siguiente manera:
[…] el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
Pero ¿siempre la garantía recayó en uno o más bienes inmuebles? la respuesta es no. Antiguamente, pesaba mucho más la palabra de la persona que sus bienes, porque la palabra de una persona estaba bastante vinculada al honor y a la dignidad de la misma; además porque había tantos saqueos de bienes, que era bastante usual que estos terminaran perdiéndose y entonces, con eso, también se perdía la confianza del prestamista o del acreedor a que otorgara el crédito. Actualmente, eso ha cambiado, mucho menos se confía en la palabra de una persona porque ciertamente esta se ha venido devaluando con el transcurso del tiempo, justamente por la falta de capacidad que tienen las personas para cumplir con su palabra; y, más se ha confiado en los bienes que, además, si están registrados, pues mucho mejor.
3. Hipoteca legal
El Código Civil, otorga un capítulo (“quinto”), dentro del Título III – sección cuarta del libro de derechos reales a las hipotecas legales, indicando lo siguiente:
Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero.
2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
Al respecto, debemos indicar que, a diferencia del artículo 1097 de nuestro Código Civil, en donde se proporciona una definición conceptual a la Hipoteca; y, en donde, además, podemos concluir que la característica principal de la hipoteca es el consensualismo (es decir, que parte de la voluntad de las partes), al hablar de la hipoteca legal, por el contrario, partimos del hecho que la voluntad de las partes se deja de lado y es la ley la que impone la constitución de dicha hipoteca, en otras palabras, la hipoteca, en este caso, nace por imperio de la ley, siempre que nos encontramos en cualquiera de los tres supuestos que establece el 1118 del Código Civil vigente. Este tipo de hipotecas se configura ante la existencia del gravamen que recae sobre un bien inmueble sin que sea necesario el consentimiento del propietario de dicho bien, siempre que se cumpla con los supuestos del 1118 del Código Civil.
Es en este punto cuando, al revisar el Código Civil de 1936, encontramos que a las hipotecas legales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 1026 se les conocían como “hipotecas ocultas”, y esto era así pues su inscripción no era una exigencia de la norma para su constitución y/o validez.
De forma distinta lo entiende el ordenamiento jurídico argentino, por ejemplo, -si quisiéramos aplicar un poco la metodología comparativa del derecho-, pues en su artículo 2185 de su Código Civil y Comercial indica: “(…) los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.” (resaltado nuestro); es decir, no admite, por ningún motivo, otra constitución de la hipoteca que no sea a través del acuerdo de las partes (autonomía de la voluntad), proscribiendo todo tipo de hipoteca que emane por “mandato de la ley” y salvaguardando la convencionalidad; esto es así, porque al revisar la realidad de la sociedad argentina, en la misma se entiende que todo acto jurídico nace por voluntad de las partes y no, por la imposición de la ley.
5. Problemática del artículo 1119 del Código Civil peruano de 1984
El artículo 1119 del Código Civil establece lo siguiente:
Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.
En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro. las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.
Aquí ha surgido un problema que nos parece bastante necesario abordar, y es que, tal parece que la redacción del artículo en mención nos lleva a concluir que nos encontraríamos aún ante la existencia de las hipotecas ocultas, en la práctica, pero bajo la denominación de «hipotecas legales».
Si bien es cierto, en la redacción del Código Civil de 1936, se establecía que para la validez de las hipotecas ocultas contenidas en los incisos 1 y 3 del artículo 1027, no se exigía la inscripción en el registro de las mismas y tan solo bastaba con la inscripción de los contratos de los cuales emanaban; sin embargo, dicho «ocultamiento», parecía haberse superado con la redacción del artículo 1119 del Código Civil, en donde se precisa la obligatoriedad del registrador de inscribir «de oficio» un contrato en el que se advierta que nos encontramos frente a cualquiera de los tres supuestos contenidos en el artículo 1118 del CC.
¿Qué pasa, entonces, si el registrador incumple dicha obligación? En efecto, aquel, a tenor de lo que establece el propio Código Civil, recaería en responsabilidad administrativa; sin embargo, tratando de ir más allá, ¿cuáles serían los efectos de dicha omisión frente a las partes interesadas? Si la hipoteca obtiene validez una vez inscrita de oficio y, esta inscripción, no se ha dado ¿la hipoteca legal es válida o no? Aquí dos supuestos:
1. Si la hipoteca legal no encuentra validez en sí misma al no haber sido inscrita de oficio por el registrador, entonces podríamos afirmar tajantemente que estaríamos frente a la desaparición de la hipoteca oculta.
2. Por el contrario, si la hipoteca legal es válida aún sin su inscripción en el registro, entonces nos encontraríamos frente a la existencia aún de las denominadas hipotecas ocultas.
Este segundo supuesto es el verdadero problema pues el segundo párrafo del artículo 1119 del Código Civil indica que «en los demás casos» el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro, con lo cual podríamos concluir que en lo que se establece en el primer párrafo del artículo 1119 del CC, no importaría, finalmente, si es que las hipotecas legales se logran o no inscribir, porque dichas hipotecas legales se constituyen “de pleno derecho”, de no ser así, no se necesitaría la precisión que se realiza en el segundo párrafo del artículo en comento.
Tal parece que el problema no se ha logrado superar, pues si revisamos lo que se buscaba con la redacción anterior en el Código Civil de 1936, al no requerirse la inscripción de las hipotecas reconocidas en los incisos 1) y 3) del artículo 1026, la Comisión Reformadora del Código Civil consideró que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad (justamente porque una de las partes no se enteraba jamás el gravamen que recaía sobre un buen inmueble de su propiedad); sin embargo, a pesar de que el legislador quiso aclarar este panorama con una nueva redacción (la que analizamos en el artículo 1119 del Código Civil de 1984), lamentablemente dicha intención no se plasmó adecuadamente en el texto final de la norma, de tal manera que la conclusión más salomónica se debe encontrar en la validez de todas las hipotecas, legales o no, desde su inscripción en el registro, para así proteger la publicidad que es justamente una de las características principales del registro y, con esto, la seguridad jurídica.
6. Bibliografía
- Varsi Rospigliosi, E y Torres Maldonado M. (2019). Características de la Hipoteca. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil.
- Vásquez Ríos, A. (2011). Derechos reales de garantía (5ta ed., Volumen II). Lima: San Marcos.
- Arias-Schreiber Pezet, M. (2006. Exégesis del Código Civil peruano de 1984 (Volumen 2). Lima: Gaceta Jurídica.
- Bigio Chrem, J. (1991). Reflexiones en relación a la hipoteca en el Código Civil de 1984. Derecho PUCP (45). Obtenido de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6159/6184
- Schwartzmann Larco, V. (1986). Las hipotecas ocultas. Themis (4).
- Avendaño V. Jorge. (1991) Garantías Reales. Pontificia Universidad Católica del Perú – Facultad de Derecho.
- Torres Vásquez, A. (1994) Código Civil Actualizado, concordancias, Jurisprudencia, comentarios.
[1] Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría en Derecho Civil por la Universidad San Martín de Porres. Especialista en Gestión Pública por la Eucim de España. Presidente de la Comisión de Derecho Civil de la Sociedad Peruana de Derecho.
[2] Ramón M. Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill – Derecho Hipotecario, Tomo IV, p. 273.
